Escuelas positivistas del derecho

Las Escuelas positivistas entienden el derecho como un sistema de normas (reglas), que regulan el comportamiento social. Regular el comportamiento social significa influenciar y cambiar el comportamiento del hombre. El derecho, entonces, es elaborado con el objetivo de gobernar. O sea, el derecho es un instrumento de gobierno de la sociedad. Y por detrás de este orden de “comando” está siempre una voluntad política. Esto no quiere decir que esta voluntad política sea el resultado de un proceso democrático. Significa solamente que esta voluntad existe y constituye la causa o la “fuente” del derecho. Veamos el ejemplo del aborto.

En los ordenamientos jurídicos modernos (Estados constitucionales) existen en general tres posibilidad de reglamentar la materia:

a) se acepta el aborto (derecho a la autodeterminación de la mujer)

b) no se acepta en hipótesis alguna (derecho del feto a la vida)

c) se acepta bajo ciertas condiciones (armonización de los dos derechos).

Un sujeto político, ante este “abanico” de posibilidades, escoge una de ellas. Su opción no es siempre la más justa ni la más adecuada. La cuestión central en el positivismo es que los adeptos de esta escuela ven en el derecho la expresión de una voluntad política mutable. Lo que hoy es un delito puede no ser mañana. Pasaremos ahora a conocer algunos autores y algunas corrientes positivistas.

2.1 Teorías positivistas centradas en la legislación
Thomas Hobbes (1588-1679)

En sus obras principales (Sobre el ciudadano, 1642; Leviatán, 1651), el filósofo inglés Thomas Hobbes afirma que es necesario establecer límites para la convivencia social. A diferencia de Grotius, Hobbes no considera que la solidaridad sea una característica natural del hombre. La búsqueda de la convivencia social tiene por objetivo la satisfacción de necesidades personales y no se da de forma armónica. En este sentido, afirmará que el “estado de naturaleza” es sinónimo de “estado de guerra”, donde cada individuo lucha apenas por sus intereses.

Partiendo de tal perspectiva, queda claro que el derecho que emana del estado de naturaleza no constituye un “buen derecho”. De la naturaleza humana deriva el deseo ilimitado y la idea de que el “hombre tiene derecho a todo”. Esto desencadena un proceso destructivo. Solamente la creación de un derecho positivo permite a los hombres vivir de modo ordenado, según los mandamientos de la razón humana.

Los hombres deciden entonces establecer un contrato social: abandonan las armas y entregan los derechos naturales a una autoridad central, a un soberano, Hobbes preconizó el poder absoluto, afirmando que solo así sería posible organizar la convivencia en sociedad, garantizando la seguridad de todos. No importa si el poder será ejercido por un rey o por una junta de gobierno, lo importante es que exista alguien que tome decisiones en nombre de todos e imponga una orden, pacificando la sociedad.

En la visión de Hobbes es preferible un derecho establecido e impuesto por una autoridad antes que las “verdades” del derecho natural, presentadas por los autores racionalistas. la existencia de una ley ruin es siempre preferible a una situación de ausencia de ley. Los hombres deben obedecer el derecho positivo porque solo así pueden ser garantidos la seguridad y el bien común. Esto explica la famosa frase de Hobbes: “auctoritas non veritas facit legem” (la autoridad hace la ley, no la verdad).

Esta es la primera teoría que justifica la superioridad del derecho positivo ante el derecho natural. Aquí, el contenido del derecho es establecido por una voluntad política y
las normas son respetadas, porque aquel que las ordena posee también el poder de coacción.

Jean-Jacques Rousseau (1712-1778)

Dentro de la concepción positivista del derecho, el autor más democrático es Rousseau, filósofo suizo, que pasó gran parte de su vida en Francia (obra principal: Del contrato social, 1762). Este autor “deposita” el derecho en las manos del pueblo, que puede modelarlo según la su libre voluntad. El autor afirma que los hombres establecen un pacto social para evitar la injusticia y la guerra. Discordando de Hobbes entiende, sin embargo, que es el pueblo que debe hacer y aplicar sus leyes. Esto indica que estamos ante un autor democrático, diferente de Hobbes que atribuye todo el poder al monarca.

Rousseau coloca la cuestión de: ¿qué es una ley? Es una declaración pública y solemne de la voluntad general sobre un objeto de interés común. Así, la ley es una voluntad, que resume decisiones e intereses de la colectividad (volonté générale). ¿Por qué se afirma que Rousseau es positivista? Porque el derecho para él es el producto de una voluntad política. El poder legislativo toma decisiones que deben ser respetadas, no existiendo aquí una instancia de control, como en el Iusnaturalismo, que pueda examinar si este derecho es o no correcto.

Hans Kelsen (1881-1973)

Este jurista, de origen austríaco (obra principal: Teoría pura del derecho, 1934), dio una rigurosa fundamentación metodológica a la visión positivista del derecho, desarrollada en el siglo XIX en países como Francia y Alemania. Kelsen elimina cualquier pregunta sobre las fuerzas sociales que crean el derecho. Para los adeptos del positivismo jurídico (o Iuspositivismo) existen apenas las normas jurídicas, estableciéndose entre ellas determinadas relaciones.

El objeto de la ciencia jurídica es examinar cómo funciona el ordenamiento jurídico. Como dice Kelsen, el derecho es el conjunto de normas en vigor y el estudio de las
mismas debe ser realizado sin ninguna interferencia sociológica, histórica o política. En la opinión de Kelsen “la juridicidad parece emanar de valores internos al discurso del
derecho, valores que la voluntad política o la utilidad social no pueden substituir” (Hespanha, 1998, p. 195).

La constitución crea una jerarquía de las fuentes del derecho, una pirámide normativa (constitución, ley, decreto). Para la teoría kelseniana, lo que principalmente interesa son las relaciones entre las diferentes normas jurídicas (“estática del derecho”). Este autor También analiza las competencias de los órganos estatales y los procedimientos de creación de normas (“dinámica del derecho”).

A pesar de su concepción puramente jurídica del derecho, Kelsen no niega que existan clases y conflictos sociales, que incidan sobre la creación y la aplicación del
derecho. No obstante, el autor entiende que estos temas no son objeto de la ciencia jurídica, sino de otras disciplinas como la sociología, la Ciencia política, la filosofía, la
teología. En esta perspectiva, las causas de creación de una norma y el problema del respeto a ella en la práctica son hechos empíricos (origen y resultado de la norma
jurídica), que no interesan al jurista, investigador de la naturaleza de la norma jurídica.

No compete al jurista el estudio del comportamiento humano o de las relaciones entre derecho y sociedad. Muchos estudiosos dicen que el Iuspositivismo es un abordaje ingenuo del derecho, porque no ve que el mismo es predeterminado por los intereses sociales, siendo muchas veces el resultado de un juego de intereses. En la verdad, Kelsen percibe muy bien este contexto, solo que él entiende que los estudios de las normas jurídicas no abarcan otra cosa que las propias normas. Su obra busca la pureza metodológica, intentando separar los diferentes niveles del discurso científico. Ejemplo: si un juez decide una causa de forma contraria al contenido de una ley, esto es considerado en la teoría kelseniana un acto ilegal. ¿Por qué debería, sin embargo, el juez aplicar la ley, aunque la considere injusta? la respuesta es que el juez no puede decidir como ciudadano, según lo que él —o la sociedad — considera más justo.

El juez debe decidir según el derecho en vigor, pues su función es aplicar la ley. Como ciudadano, el magistrado puede hasta negarse a la obediencia, cuando está en desacuerdo con determinadas normas jurídicas y regímenes políticos, o sea, cuando considera que el derecho positivo es contrario a su ideal de justicia. Esto no puede, sin embargo, ser hecho en el ámbito de las funciones que el Estado le delegó. Mantener una adecuada separación de papeles (roles: juez y ciudadano) es lo que pregona la denominada “teoría de la interpretación distanciada del derecho” (Dimoulis, 1999, pp. 25-26).