Teorias Subjetivistas
Teorias Subjetivistas
El Racionalismo
Las teorías subjetivistas sobre el fundamento del Derecho se caracterizan, de una u otra forma, por su racionalismo. En sentido amplio, es racionalista toda postura o actitud filosófica que exagera el papel de la razón con detrimento de la experiencia; por lo tanto, minusvalora el conocimiento empírico obtenido por inducción, para emplear exclusiva o casi exclusivamente el método deductivo.
En este sentido, PLATON, en la antigua Grecia, enseñaba que las cosas sensibles son «pura apariencia» (dóxa), conocimiento incompleto, imágenes fugaces; el verdadero conocimiento (epistéme) es el de las «ideas» que están en la razón desde que el hombre nace, como «reminiscencia» de una vida anterior, «ideas» que el hombre puede ir recordando durante su existencia. También DESCARTES (siglo XVII), siguiendo la tradición estóica romana, afirma la presencia en el hombre de ideas innatas, procedentes de la razón, que originan el verdadero conocimiento intelectual, pues la experiencia sólo nos proporciona ideas «adventicias», hechos concretos sin valor científico.
Como vemos, en el fondo del racionalismo está la desconfianza del conocimiento sensorial: «si hay oportunidades -sostiene- en las que nuestros sentidos nos engañan, pudiera ser muy bien que nos engañaran siempre». Por lo tanto (aquí está el error lógico del racionalismo), únicamente la sola razón puede producir un «verdadero» conocimiento, ya que éste, para merecer tal nombre, debe ser universal y necesario, lo cual nunca es posible en el conocimiento empírico.
El racionalismo jurídico aplica al Derecho esta manera de pensar: De espaldas a toda experiencia jurídica, sostiene que de modo parecido a como ocurre en las progresiones matemáticas (en las cuales, cuando se encuentran los dos o tres primeros términos es fácil deducir los restantes por pura concatenación lógica), también se debe hacer una ciencia del Derecho fundamenta- da exclusivamente en el conocimiento que la razón tiene de sí misma y de la naturaleza humana, sin hacer caso al testimonio de los sentidos ni a los juicios engañadores de la imaginación. Así, la «conciencia de Derecho» resulta formada «desde adentro», o sea, de la razón, espontaneidad o inspiración del sujeto sin prestar atención a las condiciones sociales, económicas y políticas que existen en una sociedad determinada.
Pertenecen al racionalismo jurídico varias Escuelas que, si bien son diversas entre sí, tienen el común denominador racionalista. Las principales son: la Escuela racionalista del Derecho Natural, el idealismo trascendental de KANT y STAMMLER y la Teoría pura del Derecho de KELSEN y la Escuela de Viena. Las estudiamos brevemente a continuación.
Escuela racionalista del Derecho Natural
EXPOSICIÓN
En la literatura jurídica se la denomina también «Escuela clásica del Derecho Natural», a nuestro juicio muy impropiamente, pues la palabra «clásica» se refiere casi siempre a la antigüedad greco-romana; en cambio, la Escuela que analizamos no se inicia hasta el siglo XVII y desarrolla un Derecho Natural muy diferente, como veremos, al de aquella antigüedad.
La Escuela racionalista del Derecho Natural, históricamente, es contemporánea de la «época de las luces» («Iluminismo» en Alemania, «Ilustración» en Francia). Se estima, en los siglos XVII y XVIII, que la humanidad ha llegado al máximo de cultura y civilización; con ingenuo optimismo se piensa que la razón humana, «la diosa razón», es capaz de resolver los problemas del mundo y de llevar a los pueblos a una época de felicidad. En este ambiente, la Escuela racionalista del Derecho Natural parte de la consideración del hombre en «estado de naturaleza puro», como un ser «esencialmente a-social», bueno para unos, malo para otros, pero «asocial»; esta naturaleza humana, expresada en el concepto de «animal racional», es también inmutable, sin dar lugar en su esencia a la historicidad. Este punto de partida constituye, para dicha Escuela, un «principio evidente» del cual, por aplicación exagerada del método deductivo «more geométrico» (como se hace en geometría), se hace derivar todo un sistema de Derecho, por una parte completo hasta en los últimos detalles («maximalismo»), y por otra, universalmente válido para todos los pueblos. La deducción se hace abstractamente, en el vacío, por pura lógica y prescindiendo de toda circunstancia. Así creen obtener un sistema de Derecho que tiene los siguientes caracteres: 1° rígido, porque está fundado únicamente en aquella naturaleza «inmutable» y común a todos los hombres; 2°, insensible al paso del tiempo e indiferente al desarrollo de la cultura y a las diferencias geográficas; 3º, ideal, hasta el punto que a él se tendrán que ajustar las legislaciones particulares de todos los tiempos y naciones; finalmente, 40, perfecto, porque ha sido elaborado por la «razón abstracta»: no puede darse otro mejor.
El fundador de esta Escuela fue el holandés HUGO GROCIO (1583-1645). Inspirado en los insnaturalistas españoles VITORIA Y SUAREZ, reformó profundamente el pensamiento de éstos en base a las ideas racionalistas. Afirma que «el Derecho Natural debería ser inmutable e igualmente válido para todos los pueblos; y que subsistiría aun cuando no hubiese Dios o aun cuando Dios no se ocupara de las cosas humanas, pues se fundaría en la noción in- mutable del hombre». Le siguieron, aunque con notables variantes, HOBBES y LOCKE en Inglaterra, PUFFENDORF. THOMASIO Y WOLF en Alemania y ROUSSEAU en Francia.
COMENTARIO
Nos parece que la Escuela Racionalista parte del error de considerar al hombre «en estado de naturaleza puro». Tal estado es una abstracción de la razón muy lejana de la realidad: El «hombre-en-si» no existe ni ha existido nunca, sino «el hombre de tal tiempo, cultura o raza» (MONTESQUIEU); tampoco el hombre es «esencialmente bueno» ni «esencialmente malo», sino un «ser desfalleciente» (ORTEGA), lleno de tensiones, unas veces inclinado al mal y otras al bien, como lo podemos experimentar frecuentemente en nosotros mismos. Partiendo, pues, de un principio incompleto, exagerando demasiado lógicamente el método deductivo (como si la vida y sus situaciones pudieran reducirse a pura lógica!) y prescindiendo totalmente de la complejidad histórica de cada época y de cada país, nada tiene de extraño que las conclusiones de esta Escuela (su «sistema de Derecho»), en muchas ocasiones, estuvieran divorciadas de la realidad social de los pueblos y resultaran inaplicables y odiosas por su dogmática inflexibilidad. Lo peor es que el nombre de esta Escuela ha- ya hecho también odioso, para algunos, el nombre de Derecho Natural que, dentro de sus justos límites, es un concepto de indudable valor.
Escuela del "Idealismo Trascendental"
Fundada por EMMANUEL KANT (1724-1804) al nivel de Filo- sofía general, fue aplicada al Derecho, principalmente, por STAMMLER (1856-1938), de la «Escuela Marburgo». Para entender cómo fundamenta el Derecho «desde adentro», en la razón, debemos referirnos brevemente a su teoría del conocimiento («criticismo»), de la que resumiremos los punto más importantes.
Fuente 221. Ver DEL VECCHIO, GIORGIO: «Filosofia del Derecho» (Ed. Bosch, Barcelona, 1969), pág. 46 y ss.; LUNO PEÑA, ENRIQUE: «Historia de la Filosofía del Derecho» (Ed. la Hormiga de Oro, Barcelona, 1955), Págs. 545 y ss.; DELGADO OCANDO, JOSE MANUEL: «Apuntes de Histo- ria de la Filosofía del Derecho» Universidad del Zulia, Maracaibo, 1962), págs. 137 y ss.; VILLORO TORANZO, MIGUEL: «Introducción al estudio del Derecho» (Ed. Porrúa, México, 1966), pág. 47 y ss.; ROU- BIER, PAUL: «Théorie générale du Droit» (Sirey, Paris, 1951), págs. 133 y ss.; A. HERNANDEZ GIL: Metodología de la Ciencia del Derecho Madrid, 1971), págs. 43 y ss. A. VERDROSS: Filosofía del Derecho oc- ciental (Universidad Autónoma de México, 1962), págs. 205 y ss.
EXPOSICION
A) Terminología «Idealismo», en Filosofía no tiene nada que ver con el sentido vulgar que se da a la palabra «idealista» como aplicada a la persona que rige su vida por ciertos ideales; idealismo significa la posición filosófica que «niega la existencia independiente del objeto del conocimiento».
«Trascendente» se dice a «lo que está más allá de algo», y se suele emplear para designar lo que está «más allá de nuestro conocimiento». Notemos que KANT no emplea la palabra «trascendente» sino trascendental que significa «algo subjetivo de cada ser cognoscente, pero que, a la vez, está más allá de cada sujeto individual porque lo poseen todos los sujetos racionales en general»: Es el factor «a priori» o «forma» (espacio, tiempo, categorías) que hace posible el conocimiento; está no sólo en cada hombre, sino también en todo ser racional que pueda existir, y constituye la «conciencia trascendental» o, también, el «sujeto trascendental».
B) Punto de partida KANT se planteó este problema: ¿Por qué razón las ciencias avanzan constantemente y con seguridad apoyando cada nuevo invento en los descubrimientos anteriores, mientras, por el contrario, la Filosofía se muestra insegura y contradictoria en las diversas épocas y doctrinas? Cree encontrar la solución sometiendo a crítica nuestras facultades cognoscitivas («criticismo»), para comprobar las posibilidades y el límite de nuestro conocimiento: si el hombre se mantiene dentro de éste, obtendrá resultados favorables; si pretende conocer más allá de él, fracasará sin llegar a nada. Por eso,
«son posibles las ciencias porque el «sujeto trascendental» fabrica los objetos científicos con los elementos «a priori» que posee, y los enlaza con leyes creadas por el entendimiento. Así, toda ciencia es producto de la razón y no responde a las relaciones objetivas de las cosas; es decir, las leyes valen según el modo en que son conocidas, y no según las relaciones objeti- vas que expresan. En cambio, la Filosofía, al pretender estudiar la «cosa-en-sí» (metafísica) ha caído en conclusiones absurdas y contradictorias, ya que lo «en-sí» escapa a los moldes de nuestro conocimiento».
De este problema y su solución kantiana, nos interesa, por ahora, destacar esta idea: «El entendimiento humano es el «creador» de los objetos científicos y de sus leyes». ¿Cómo se pro- duce esto?
C) Origen del conocimiento KANT, en lo que se refiere a este problema rechaza tanto las ideas «innatas» del racionalismo como la validez del cono- cimiento empírico. Según él, el conocimiento se origina por la confluencia de dos factores: uno exterior, «a posteriori», que constituye la «materia» del conocimiento (experiencia); y otro interior al hombre, «a priori», que constituye la «forma» (espa- cio, tiempo y categorías). Ambos factores son necesarios: La forma necesita una materia que la llene; la materia, una forma que la estructure. Por la acción de los dos, se produce «el fenómeno», que es lo que el hombre únicamente puede conocer; la «cosa-en-sí» («noumenon») permanece incognoscible, pues en el momento en que sería posible su conocimiento, ya se halla con- vertida en «fenómeno» por la acción del elemento «a priori» que es totalmente subjetivo y en el cual radica el fundamento de todo conocimiento.
Mantengamos, por ahora, estas ideas: El hombre, para cono- cer, necesita de la experiencia («materia») y de la razón («for- ma»); pero como la «cosa-en-sí», que me provoca la experiencia,es incognoscible, el verdadero fundamento del conocimiento está en la «forma», o sea, en la razón.
D) Delimitación del mundo del Derecho KANT hace dos importantes distinciones. Primera: entre las ciencias naturales (mundo del «ser»), formadas por juicios «enunciativos» (leyes de la naturaleza) que expresan las relaciones necesarias de la causalidad física, y las ciencias de la conducta (mundo del «deber ser», objeto de la Moral y el Derecho) compuestas por juicios «normativos» (leyes de la libertad) que expresan las relaciones contingentes de la causalidad moral. Segunda: Dentro de los juicios normativos, entre los «categóricos», pertenecientes a la Moral, y los «hipotéticos», que corresponden al Derecho. Como cada esfera del conocimiento tiene sus le- yes propias, con estas dos distinciones queda totalmente separado el orden cósmico del orden normativo, y, dentro de éste, el Derecho se hace independiente de la Moral*. Más adelante, KELSEN hará de estas dos distinciones puntos fundamentales de su doctrina.
E) Fundamento del Derecho Siguiendo estas ideas kantianas, STAMMLER fundamenta el De- recho en los elementos racionales «a priori» del sujeto trascendental. En efecto, en todo Derecho hay que distinguir el elemento «material» o contenido (que es múltiple y variable, vgr. familia, propiedad contratos, etc…), y el elemento «formal» (que es único e invariable), consistente en las notas o categorías mentales que estructuran el conocimiento jurídico y constituyen su fundamento. Estas notas son «voluntad, vinculatoria, autárquica e inviolable».
En efecto: En todo Derecho aparece una voluntad normativa que impone a los destinatarios de la norma una serie de deberes u obligaciones; tan voluntad es vinculatoria, ya que la norma jurídica (a diferencia de otras normas morales o religiosas) es bilateral y «vincula» a varios sujetos produciendo entre ellos relaciones intersubjetivas; es, además, autárquica, o sea, que es capaz de imponerse independientemente de la voluntad de los obligados y aun contra su consentimiento; finalmente, es también inviolable en el sentido de que, a pesar de las violaciones que de facto se cometen contra la norma, ésta no que da destruida ni pierde su valor.
Estas «categorías mentales de lo jurídico» constituyen el fundamento racional del Derecho.
Fuente El objeto del conocimiento es creado por la razón, según el idealis- mo, en forma más o menos total. Observemos que KANT no niega la existencia de la «cosa-en-sí» independientemente del hombre; lo que niega es la posibilidad de conocerla «como-es-en-sí», ya que única- mente son cognoscibles los «fenómenos»
Fuente Vid. pág. 85. Juicios «categóricos» son los que nacen del «imperativo categórico» voz imperiosa de la conciencia que exige del sujeto el cumplimiento de tal o cual acción, aunque la libertad humana puede desobedecer ese mandato. Los juicios «hipotéticos» sólo expresan la necesidad práctica de poner determinada acción en la hipótesis de que no se quiera sufrir la coacción del Estado que sanciona el incumplimiento de las normas jurídicas. Como resultado final de estas distinciones, la Moral es, para KANT, «uni- lateral, interna, autónoma e incoercible», como corresponde al carác- ter de sus juicios categóricos: el Derecho, en cambio, es «bilateral, ex- terno, heterónomo y coercible», como corresponde a sus juicios hi- potéticos: sus normas no obligan en conciencia, sino únicamente por la amenaza de coacción. De esta radical separación se desprende el concepto kantiano de Derecho, que es sumamente individualista: «Derecho es el conjunto de condiciones bajo las cuales se puede ar- monizar el arbitrio de cada uno con el arbitrio de los demás según una ley general de libertad». Vid. capítulos V y VI.
COMENTARIO
La teoría de KANT y STAMMLER pretende armonizar ingeniosa- mente las posturas extremas del racionalismo y del empirismo, ya que considera tanto a la experiencia como a la razón «factores» del conocimiento. Pero, a la postre, desemboca en un subjetivismo radical: únicamente la razón crea o produce las ciencias según sus propias leyes o «categorías», mientras que la «cosa- en-sí» que origina la experiencia permanece incognoscible. El conocimiento o conciencia del Derecho no se funda en algo objetivo «descubierto» y «elaborado» por la razón, sino sola- mente en las categorías mentales de lo jurídico.
Además, por la separación que hace entre Moral y Derecho, deviene profundamente individualista y reduce la finalidad de éste a garantizar una «coexistencia de libertades». Así da pie al pensamiento liberal del «Estado gendarme», que se limita a evitar las colisiones entre los individuos, pero que pres- cinde de toda preocupación por impulsarlos a la promoción del bien común y de la justicia social. Su fundamento del Derecho, tan «desde adentro», en las formas «a priori» de la «conciencia trascendental», inspirará a KELSEN para llevar el racionalismo hasta el último extremo, desvinculando totalmente el Derecho de la realidad social.
Teoria pura del Derecho
Creada por HANS KELSEN (nacido en Praga, 1881-1974) y defendida por la «Escuela de Viena», representa uno de los mayores esfuerzos realizados en el siglo XX para la renovación del Derecho y lleva al Racionalismo Jurídico a su formulación más avanzada. Como hemos de volver repetidas veces sobre el pensamiento de este autor al referirnos a puntos concretos de nuestra Introducción, daremos aquí solamente una idea general de su teoría.
EXPOSICIÓN
A) Pureza metódica KELSEN trata, ante todo, de «depurar» el Derecho. ¿Depurarlo, de qué? De aquellos elementos que le son extraños, nos di- ce 223. Para esto son necesarias dos depuraciones: La primera consistirá en hacer a su contenido independiente del «mundo del ser» y de las ciencias cuyo objeto lo constituya este mundo (Biología, Psicología, Historia, Sociología, etc….). La Geometría, por ejemplo, es independiente del mundo de las cosas, pues sus figuras y deducciones habitan en una región más abstracta del pensamiento, sin referencia directa a los objetos naturales; la «Ciencia pura del Derecho», dice KELSEN, debe también remontarse a esa región, por encima de los hechos de la naturaleza. La segunda depuración consistirá en eliminar de la ciencia jurídica todo ingrediente ético o valorativo porque (KELSEN sigue a KANT), Moral y Derecho son independientes, y nada tienen que ver los juicios «categóricos» de aquella con los «hipotéticos» de éste. De esta manera, tanto los elementos del mundo del ser y sus ciencias respectivas, como los elementos éticos y valorativos y las suyas (Moral, Política, Axiología) quedan al margen del Derecho y de su Ciencia: esto lo expresa diciendo que unos y otros son «metajurídicos». Con estas depuraciones, el Derecho queda reducido a un «puro sistema de normas»; la Ciencia del Derecho, a una «lógica formal de lo jurídico»; y el trabajo del jurista, al de un «puro técnico» en el juego y enlace de las normas y sus elementos.
Insistimos sobre estas ideas. Al descartar todo juicio de valor ético o político, la Teoría «pura» se tiene que limitar, necesariamente, al análisis, lo más exacto posible, del Derecho Positivo. Por eso, la teoría de KELSEN es «una ciencia del Derecho Positivo»; se entiende, del Derecho positivo «en general» y no de tal o cual Derecho (positivo) en particular. Al separar el Derecho del «mundo del ser», la «Ciencia del Derecho es una ciencia normativa y no una ciencia de la naturaleza», lo cual significa que únicamente le interesan las normas, o sea, las relaciones lógicas que atribuyen a un supuesto de hecho una consecuencia juríca*, pero no «el contenido» de ellas, que es algo «metajurídico»; es decir, no interesa al Derecho la conducta humana como tal, sino solamente el orden normativo que la regula, de la misma manera que a la geometría no le interesa la sustancia o contenido de los cristales, sino sólo sus lados, ángulos y figuras. Aclarémoslo todavía más con un ejemplo.
El artículo 407 de nuestro Código Penal dispone que «el .que voluntariamente haya dado muerte a alguna persona será castigado con presidio de 12 a 18 años». Según la Teoría «pura» del Derecho, el homicidio en sí mismo no interesa a la Ciencia Jurídica, pues la muerte es un proceso biológico. Al jurista le compete solamente examinar si se ha realizado el «supuesto de hecho» de dicho artículo, o sea, si se ha privado de la vida a otra persona y si hubo voluntad de hacerlo: pero esto interesa al jurista solamente en cuanto significa realización de un supuesto lógico y nada más. El estudio de la muerte es un problema médico; el de la voluntad o intención, pertenece a la Psicología; al jurista le interesa saber si hubo muerte y voluntad de matar sólo en cuanto que estos hechos son las condiciones lógicas de aplicación de la norma. El Derecho tiene su finalidad, en este caso evitar los homicidios. Pero tampoco pertenece al campo del jurista el que esta finalidad se obtenga: esto entra en el campo de la Política o de la Sociología. Al jurista sólo le toca la «aplicación lógica» de los efectos previstos en la norma, la pena de 12 a 18 años. El Derecho no es sino una técnica social por medio de la cual es posible obtener de los ciudadanos una conducta deseable. Cuál sea esta conducta no importa a la Ciencia jurídica: esta, esencialmente no es más que un medio, una «forma» de técnica social (como tampoco importa a la Geometría -ciencia de formas y figuras la aplicación práctica que se haga de sus postulados). Lo contrario ocurre con otras ciencias normativas, como la Moral, cuya esencia radica, precisamente en su contenido: La diferencia está en que ésta es «ciencia de fines», mientras que la jurídica es «ciencia de medios». Por eso una norma moral vale en cuanto su contenido y finalidad son aceptables a la razón humana; en cambio, las normas jurídicas «valen si son eficaces» para que los efectos (consecuencias jurídicas) con- tenidos en ellas se cumplan cuando se han realizado los presupuestos lógicos (supuestos de hecho). De aquí la importancia de la coacción, sin la cual estas normas carecerían de eficacia.
B) Estructura jerárquica del orden jurídico Uno de los resultados de la pureza metódica es que la Ciencia del Derecho tenga como objeto de su estudio únicamente las normas jurídicas. Ahora bien, el conjunto de éstas forma una construcción, perfectamente estructurada, que puede ser considerada desde dos puntos de vista: estático y dinámico. Desde un punto de vista estático, el orden jurídico es «un sistema jerarquizado de normas de distinta importancia y rango». Des- de un punto de vista dinámico, «un proceso escalonado de creación de las normas». ¿En qué consiste? Las normas superiores autorizan a los órganos del Estado competentes (mediante ac- tos de su voluntad) la creación de normas de categoría inferior: estas normas así creadas están condicionadas por las superiores y de ellas reciben su validez, o sea, se fundamentan en ellas. Así se forma, un sistema jerarquizado de normas de distinto rango hasta llegar a la norma suprema, la Constitución, que sirve de base o fundamento a todo el sistema. Hay, pues, distintos niveles en la jerarquía de las normas: el más alto, la Constitución; después, las normas jurídicas de carácter general (leyes y reglamentos); por último, las normas jurídicas individualiza- das (sentencias, actos administrativos y actos de los particulares o negocios jurídicos). Cada norma se fundamenta (recibe su validez) en otra norma de superior categoría. Por ejemplo, una sentencia judicial, en la ley o leyes que autorizan al juez a dictar sentencia; una ley, vgr. sobre educación o familia, en la Constitución que autoriza al Congreso Nacional, a legislar sobre esas áreas de su competencia. Así, la Constitución («ley de leyes», «norma de normas») deviene el fundamento de to- do el sistema jurídico. Pero como la Constitución es también Derecho Positivo, surge la pregunta: ¿Cuál es su fundamento? Porque también ella debe tenerlo a fin de que todo el sistema jurídico quede justificado, ya que si ella no está debidamente fundamentada, tampoco lo están las normas que inmediata o mediatamente reciben de ella su validez. ¿Cuál es el fundamento de la Constitución? KELSEN pretende explicarlo por la «norma fundamental».
C) La «norma fundamental’ Hemos dicho que cada norma recibe su validez de otra de superior categoría. Ahora bien, la Constitución es la norma de superior categoría del sistema. ¿De dónde puede recibir su validez? Según el postulado de «pureza metódica», no puede fundamentarse en algún elemento que pertenezca al mundo del ser», ni directa ni indirectamente. Por eso KELSEN excluye al Derecho Natural, ya que éste se fundamenta en la «naturaleza humana» o en «la naturaleza de las cosas», que pertenecen al «mundo del ser»; ni directa ni indirectamente. Por eso KELSEN excluye al Derecho Natural, ya que éste se fundamenta en la «naturaleza humana» o en «la naturaleza de las cosas», que pertenecen al «mundo del ser»; tampoco en la justicia ni en los valores, pues éstos son elementos éticos o axiológicos. La Constitución únicamente puede fundamentarse en otra norma. ¿En cuál? No queda otro recurso que «suponer» una «norma fundamental» como una hipótesis científica que justifique a la Constitución y, con ella, todo el sistema de Derecho Positivo del cual trata la Ciencia Jurídica. Esta norma fundamental no es Derecho Positivo: por eso «no se pone, sino que se presupone»:
«… un orden jurídico extrae su validez de su norma fundamental, que es una hipótesis científica que atribuye a la primera Constitución de un Estado el carácter de un sistema de normas válidas»
Con esta «hipótesis», que viene a ser la culminación racionalista del sistema, queda fundamentado, para KELSEN, el ordena- miento jurídico.
Fuente 222. KANT, EMMANUEL: «Crítica de la razón pura» y «Critica de la razón práctica» (Ed. Ateneo, Buenos Aires, 1961). Vid. DEL VECCHIO, op. cit., pág. 90; LUÑO PEÑA, op. cit., pág. 565: DELGADO OCANDO, op. cit., pág. 183; VILLORO, op. cit., pág. 52. 223. KELSEN, HANS: «Teoría pura del Derecho». (Ed. Eudeba, Buenos Aires, 1960), pág. 15.
Fuente 224. Ibid., págs. 15, 50 y 134. 225. Ibid., pág. 34. La estructura lógica de la norma jurídica es: «Si es A (supuesto de he- cho) debe ser B (consecuencia jurídica)». Por ejemplo: «Si una persona causa daño a otro con intención, culpa o negligencia (supuesto de hecho), está obligado a repararlo (consecuencia jurídica»). 226. Adaptamos a nuestra legislación el ejemplo de VILLORO, en op. cit., pág. 57
Fuente 227. KELSEN, HANS, op. cit., págs. 43 y 135.
Fuente 228. KELSEN, HANS, o.c., págs. 39,53 y 138.
COMENTARIO
Hemos dicho que la Teoría pura representa un gran esfuerzo realizado para la renovación del Derecho. Nadie puede dudar de los puntos positivos que KELSEN y su Escuela han obtenido en el desarrollo del aspecto lógico del Derecho: Claridad, sistematización y depuración. Tampoco hay duda de que la férrea lógica y el vigor de la expresión hacen a su obra especial- mente seductora.
Pero creemos que si es bueno «depurar» a la Ciencia del Derecho de elementos extraños, es exagerado depurarla tanto que llegue a «desencarnarse» de la realidad hasta quedar reducida a una geometría de conceptos lógico-formales. La lógica formal es uno de los aspectos, y muy importante, del Derecho, pero no el único: Al excluir todo otro campo, limita indebidamente el objeto de la ciencia jurídica y altera sustancialmente el sentido de la misma noción de Derecho. Muy bien dice VILLORIO:
«No debe avergonzarse el jurista de que su ciencia entre en contacto con otras ciencias… Moral, Sociología, Política… Por el contrario, en esto reside la grandeza de la Ciencia Jurídica, en ofrecer una síntesis humanística, bajo el signo de la justicia, sobre los diversos aspectos de la conducta social humana. Claro es que el jurista lo hará con su propio enfoque, sus propios métodos («objeto formal»)… pero la Ciencia Jurídica no puede encerrarse en un compartimiento aislado.
Tampoco nos convence el positivismo en el que desemboca el racionalismo kelseniano: «Al jurista únicamente compete la ciencia del Derecho Positivo». Desde luego que es muy importante para el jurista investigar «científicamente» («lógicamente») las normas vigentes y sus enlaces lógicos, pero también le corresponde hacer la crítica de tales normas y la política del «ius condendum», según explicamos anteriormente, pues el Derecho debe ser valorado con los datos vitales que le dieron el ser. ¿Cómo podría el jurista explicar debidamente, por ejemplo, nuestra última ley de Nacionalización Petrolera sin una referencia a los problemas del desarrollo y del cambio social que le dieron origen?
También nos parece indebido excluir de la Ciencia Jurí dica, de un modo tan radical, los contenidos de las normas. El mismo Derecho Positivo conmina al jurista a acercarse lo más posible a la realidad: nuestro Código de Procedimiento Civil, por ejemplo, ordena al juez trasladarse al lugar donde ha ocurrido el hecho de que se trata o donde se encuentra la cosa litigiosa «para imponerse de aquellas circunstancias que no podrían acreditarse de otra manera» (art. 338), estableciendo así la «inspección ocular del juez» como medio de prueba.
En resumen: Creemos que la Ciencia rebasa las estrechas fronteras de la Lógica Formal propuesta por KELSEN. Lo que preo- cupa a la Ciencia Jurídica no son «solamente» las relaciones lógicas que enlazan los elementos de la norma y las normas en- tre sí, sino la conducta social de los hombres de carne y hueso. «De no hacerlo así, el Derecho yacería deshumanizado, técnica sin alma, a merced de la interpretación miope y rutinaria de un funcionario. El Abogado podría entonces ser reemplazado por una máquina calculadora que inflexiblemente haría caer sobre los hombres la fuerza coactiva del Estado. Este «dogmático formalismo» ha hecho posible la construcción y pervivencia de ordenamientos jurídicos tan divorciados de la realidad que casi es lícito decir, carecen de significado, ya que no regulan las condiciones sociales realmente existentes y sirven, en no pocas ocasiones para mantener un sistema jurídico en beneficio de una mínima oligarquía. Se podrá decir que esto no es culpa de los juristas, sino de los políticos o de los sociólogos. Pero esta razón no pasa de ser una excusa demasiado fácil, por lo que, hoy día, es rechazada por muchos. La angustiosa realidad social de tantos hombres oprimidos o explotados que viven en la miseria y marginalidad como ocurre, por desgracia, en no pocos países latinoamericanos, a los cuales un ordenamiento jurídico anticuado y formalista prohíbe prácticamente defender sus derechos fundamentales, ¿es «metajurídica», extraña al Derecho, ajena al trabajo del jurista «como jurista»? Por haberse respondido negativamente a estas pregun- tas, no pocos discípulos de KELSEN han abandonado el rigor de la pureza metódica aceptando ingredientes éticos y valorativos con el fin de enriquecer y humanizar la Ciencia Jurídica y el Derecho, considerado, sin ellos, demasiado formalista.
Hemos escrito la frase «dogmático formalismo»: Este problema más de fondo -y a nuestro juicio el más grave- es el que interesa directamente al objeto de este capítulo: La «norma fundamental» kelseniana deja al Derecho sin un verdadero fundamento. Es un «exceso racionalista» acudir a una «hipótesis científica» para fundamentar el Derecho. Si es posible acudir a una «hipótesis» para fundamentar las ciencias físicas, nos parece un abuso extender este método a las Ciencias normativas, en las que los sujetos los hombres- no se satisfacen con hallar el fundamento de sus deberes en una norma «presupuesta». Según la construcción kelseniana, la razón de por qué el hombre está obligado a cumplir sus deberes jurídicos es la coacción del Estado fundamentada en una hipótesis lógica, la «norma presupuesta»: Esto nos parece, en primer lugar, poco eficaz para mover al hombre a laborar por el bien común y la justicia social, que son los fines más importantes del Derecho; y, en segundo lugar, aunque tuviera esa eficacia, no se ajustaría, en absoluto, a la dignidad de la persona humana, que es un ser racional y libre. Esa «norma fundamental», ¿no es, más bien, el «último recurso» que se ven obligados a aceptar KELSEN y su Escuela por haber tomado «a priori» una postura demasiado dogmática sobre lo que debe ser el Derecho y la Ciencia Jurídica?
Fuente 229. Ibid., pág. 40.
Fuente 230. Puede ayudar a comprender el pensamiento de KELSEN este párrafo de su obra: «Esta suposición (se refiere a la norma fundamental) no es en sí misma una norma, ya que significa que es preciso observar las reglas contenidas en la primera Constitución. Se trata pues de la norma fundamental del orden jurídico derivado de esta Constitución. No es, sin embargo, una norma de Derecho Positivo. Nunca fue «pues- ta», sino solamente «presupuesta»… pero para atribuir a ciertos hechos la calidad de hechos creadores de normas válidas, es necesario suponer la existencia de una norma fundamental. En otros términos: La validez de toda norma positiva… depende de la hipótesis de una norma no positiva que se encuentra en la base del orden normativo al cual la norma jurídica pertenece». KELSEN, op. cit., págs. 40-41
Fuente 231. VILLORO TORANZO, op. cit., pág. 60. Ver Filosofía del Derecho y Arte del Derecho en el capítulo II.
Fuente 232. VILLORO TORANZO, op. cit., pág. 61.
Fuente 233. Por ejemplo, RECASENS SICHES, VERDROSS, SCHREIER, COSSIO y otros muchos más. Pueden analizarse vgr. en RECASENS SICHES, LUIS: «Pensamiento Jurídico del siglo XX». (Ed. Porrúa, México, 1963).
Fuente 234. Ver LUYPEN, op. cit., págs. 30 a 34. 235. JUAN XXIII: Enciclica «Paz en la Tierra», No. 48 (En ocho grandes mensajes), pág. 224.
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