Teorias Mixtas
Teorias Mixtas
El Voluntarismo Jurídico
Lo característico de las Escuelas Voluntaristas del Derecho es que se fijan en el Derecho en cuanto que es la expresión de la voluntad del Legislador. No se preocupan por la «validez axiológica» o sentido de Justicia de las Leyes, ni analizan si la Ley responde realmente a los problemas surgidos de la realidad histórica en toda su complejidad («validez social»). La atención primordial de las nociones voluntaristas del Derecho se dirige a averiguar si tal disposición es verdaderamente querida como Derecho por quien puede dar Derecho: «Lo que place al Príncipe tiene fuerza de Ley», decían los antiguos; «lo que decide el Legislador es Derecho», dicen estas Escuelas. De ahí se siguen dos actitudes básicas: La glorificación del Legislador y el culto a la Ley escrita o Derecho Estatuído.
ACTITUDES BASICAS
A) Glorificación del Legislador: El es la fuente, por excelencia del Derecho, ya que sólo es Derecho lo querido por él. Se exagera el respeto a la autoridad, hasta el extremo de olvidar que la autoridad la constituyen personas humanas que son falibles, que no pueden preverlo todo, que pueden equivocarse, tener mala fe, etc.; olvidan también que la autoridad «sólo obliga en conciencia cuando sus mandatos se ajustan al orden moral y promueven el bien común de la comunidad de acuerdo a la dignidad de la persona humana, que es un ser racional y libre»
Destacan este punto de «Glorificación del Legislador»:
Las llamadas Teorías Teocráticas del Derecho, propias de los pueblos primitivos, en los que como sabemos el Faraón, Monarca o Rey era tenido como un Dios o como representante de la Divinidad, y por lo tanto, el Derecho, creación suya, significaba la expresión de la voluntad divina, es decir, algo sagrado; también la Escuela del Derecho divino de los Reyes, a la que se acogieron los Monarcas de la Edad Moderna para justificar su absolutismo político. Al final de esta Edad, JUAN JACOBO ROUSSEAU (1712-1778), inspirado en la Filosofía de la «Ilustración», cambia radicalmente el sentido teocéntrico de estas concepciones, por un sentido antropológico, pero sin abandonar el voluntarismo: Los poderes absolutos que antes se atribuían al Monarca como representante de Dios, los considera ahora propios del pueblo, cambiando así el fundamento del Derecho de «voluntad divina» a la «voluntad general del pueblo». En el fondo, el voluntarismo queda igual: Ya se trate de la voluntad de Dios o de la «voluntad del pueblo soberano», se ve en el Legislador algo «sobrehumano». De ahí su glorificación.
B) Culto a la Ley escrita o Derecho Estatuído: Es natural que, cuando desaparece el Legislador, la admiración dirigida hacia él se transfiere a su obra, la Ley, exagerando su estabilidad y tendiendo a hacer del Derecho algo fijo, inmutable. Destacan esta segunda actitud, o sea, el Culto a la Ley, la Escuela de los «Glosadores» (siglo XIII) y la de los «Post- glosadores o Comentaristas» (siglo XIV con ACCURSIO Y BARTOLO). quienes admiraban el «Corpus Iuris Civilis» del Derecho Romano, al que consideraban como un sistema racional inmejorable y destinado a regir el mundo entero. No hay duda de que, en la anarquía jurídica imperante en la Edad Media, es- te «culto a la Ley» produjo un buen efecto estabilizador. Posteriormente, después de ROUSSEAU, la «Codificación» y, concretamente, el «Código de Napoleón» se caracterizaron por el culto del texto legal.
Estos precedentes anticipan la Escuela de la Exégesis, que se considera como la expresión más pura del voluntarismo y del llamado «Positivismo Jurídico».
Fuente 379. JUAN XXVIII: Enciclica Paz en la Tierra, No. 48. En Ocho Grandes Mensajes, pág. 224.
Fuente 380. HERNANDEZ GIL, ANTONIO, op. cit., Tomo I, pág. 74 y ss.
ESCUELA DE LA EXEGESIS
Surge en Francia, a partir del Código de Napoleón y dura hasta fin de siglo con carácter de casi exclusividad. Su influencia se siente todavía en América Latina, más en la práctica del Derecho y en la Docencia Universitaria que en los tratados Doctrinales. Sus más destacados representantes fueron AUBRY y RAU MARCADE, BAUDRY LACANTINERIE y otros en Francia; JOHN AUSTIN en Inglaterra.
A) Caracteres: Fluyen lógicamente, de las actitudes básicas antes señaladas, los siguientes caracteres:
- a) Culto al texto legal: Todo el Derecho se encierra en la Ley, la Ley debe ser la única preocupación del jurista:
«Yo no conozco Derecho Civil, sólo enseño el Código de Napoleón, dice BUGUET, uno de los caracterizados representantes de la Escuela. LAURENT advierte que los Códigos no dejan nada al arbitrio del intérprete; éste no tiene por misión hacer Derecho, porque el Derecho ya está hecho y sólo tiene que interpretarlo; si hiciera otra cosa, usurparía las funciones del Poder Legislativo que han sido reservadas a éste por la Nación Soberana».
- b) Exaltación de la intención del Legislador: Esta intención se considera factor decisivo de la interpretación, desvalorizando así el trabajo de los juristas y de los jueces en aras de la «interpretación auténtica».
«Considerado en sí mismo, un texto legal es susceptible de sentidos opuestos. ¿Podrá el jurista elegir a su gusto el sentido jurídicamente válido?… No. Porque toda innovación que tienda a sustituir la voluntad del Legislador por una voluntad extraña, debe ser rechazada»
Ahora, como la voluntad «real» del Legislador no siempre puede averiguarse, se recurre a una voluntad «presunta», cuyos medios de averiguación son dos: la Jurisprudencia y, sobre todo, los precedentes históricos; y cuando éstos no bastan, se buscan también la comparación con textos análogos y con los motivos de la Ley. - c) Omnipotencia jurídica del Legislador estatal, o sea, estatismo: Es un «positivismo legalista» con el que se identifica absolutamente el Derecho. ¿De dónde proviene esta absoluta confianza en el Poder Legislador del Estado? De las ideas de la época que exaltaban a la «diosa razón», hasta el punto de considerarla «fuente de los principios inmortales del Estado Soberano y de las modernas Legislaciones».
Fuente 381. LEGAZ Y LACAMBRA, LUIS: Filosofía del Derecho (Ed. Bosch, Barce- lona, 1972), pág. 96.
FUNDAMENTO DEL DERECHO
De cuanto llevamos expuesto, resulta que para el Positivismo Jurídico de la Escuela de Exégesis y, en general, para todo «voluntarismo jurídico», existe un triple fundamento del Derecho:
Un fundamento empírico (objetivista), ya que estas teorías consideran que «la plenitud» del Derecho se encuentra únicamente en las normas del Ordenamiento Jurídico Positivo, y se aceptan tales normas como simples hechos que se imponen al jurista; la confianza en el Legislador les veta preguntarse sobre la legitimidad de tales normas que se admiten incondicionalmente.
Por otra parte un fundamento racionalista (subjetivista) ya que las normas jurídicas positivas han sido elaboradas por la «diosa razón» y porque en su aplicación se utiliza el método «deductivo», exagerando el papel del razonamiento lógico: «Es preciso dicen- dar a las normas la mayor extensión posible del método deductivo sin mas punto de apoyo que el raciocinio y la habilidad dialéctica.
Fuente 382. Ibid., pág. 96.
EL IUSNATURALISMO
EL PENSAMIENTO IUSNATURALISTA
Una de las ideas que ha aparecido en el pensamiento hu- mano con una continuidad impresionante es el de la existencia de una Ley que no emana de la voluntad humana, sino que el hombre encuentra o la descubre. Algunos piensan que está pues- ta por la Divinidad, otros que es «la naturaleza de las cosas», otros que la misma «naturaleza humana», otros que la «razón». Las Doctrinas que de una u otra forma, admiten la existencia de esta Ley son las iusnaturalistas.
El Iusnaturalismo agrupa un conjunto de opiniones muy variadas, pero todas tienen un denominador común: la creencia de que el Derecho Positivo debe ser objeto de una valoración con arreglo a un sistema superior de «criterios de justicia» o «principios normativos» que no emanan de la voluntad humana y que se denomina, precisamente, Derecho Natural. Estas valoraciones forman parte, según los iusnaturalistas, de la tarea del jurista, que no debe limitarse únicamente al análisis del Derecho existente («ius conditum»), sino que ha de plantearse como un aspecto esencial de su trabajo científico la crítica del Derecho Positivo desde el punto de vista de ese Derecho Natural y la política que, en las circunstancias históricas del momento, según el mismo Derecho Natural, debe seguirse respecto del «ius condendum».
Resumir el pensamiento iusnaturalista es muy difícil, porque abarca una enorme variedad de actitudes y pensamientos. En el capítulo siguiente daremos una breve reseña histórica y expondremos con mayor amplitud nuestra opinión. Pero debemos hacer notar un fenómeno, a nuestro entender muy significativo: desde Grecia hasta nuestros días se han multiplicado los intentos por encontrar el Derecho Natural, es decir, ese sistema de principios normativos superiores, a los que debe someterse el Derecho Positivo. La multiplicidad de Doctrinas, las épocas de crisis y abandono de estos intentos (como ocurrió en el siglo pasado), su «eterno retorno» y espléndido resurgimiento de los últimos años, envuelto en una complicada red de discusiones, todo ello es la historia de uno de los más generosos movimientos espirituales del hombre occidental. ¿Es también la historia de uno de sus mayores fracasos? Algunos lo creen así. Pero entonces, ¿por qué la humanidad no renuncia de una vez a buscar ese Derecho Natural y se conforma con las «seguridades» que le ofrece el Derecho Positivo?
Con el Derecho Natural y el Derecho Positivo ocurre lo mismo que con la Filosofía y las Ciencias. Estas avanzan con seguridad; cada descubrimiento, experimentado debidamente, es seguro y constituye una plataforma para nuevos avances. En cambio, después de tantos siglos de hacer Filosofía, todavía los filósofos no han llegado a un acuerdo respecto a problemas tan importantes como la trascendencia, la materia, el sentido de la vida, de la muerte, de la historia, etc. Por eso, los cien- tíficos, «desde su seguridad», compadecen al pobre filósofo. Y viene la paradoja: ¿Por qué, a pesar de todo, el hombre sigue haciendo Filosofía? ¿No debería abandonar definitivamente esta actividad? ¿No es un quehacer inútil? Y sin embargo, no la abandona. Por eso dijo irónicamente ORTEGA y GASSET que Filosofía era «un extraño quehacer a que ‘se sintió impulsado el hombre occidental desde el siglo VI antes de Cristo y que por extraña casualidad no ha dejado de ejercitar hasta nuestros días». Bus- cando el fondo del problema, el hombre, ¿no seguirá haciendo Filosofía porque constituye una necesidad del espíritu humano preguntar por los últimos problemas, y más allá de los conocimientos y las seguridades que le ofrecen las ciencias?
Parece que lo mismo ocurre con el Derecho Natural. En el siglo pasado y en éste algunos científicos del Derecho, muy seguros desde su positivismo, despreciaban estos «principios de justicia» que constituyen el Derecho Natural y que, según ellos, sólo se encuentran en la mente de los metafísicos y en sus novelas. Sin embargo, a pesar de los fracasos y contradicciones, la humanidad no renuncia a buscar un ideal superior de justicia que la defienda contra la arbitrariedad de las leyes humanas. Por eso dice acertadamente W. LUYPEN,
«si el Derecho Positivo fuera «el Derecho», los hombres no tendrían por qué preocuparse en la lucha por el Derecho»
Incluso se ha dicho, no sin razón, que la fe positivista del siglo pasado (voluntarismo jurídico) era un Derecho Natural oculto a pesar de las afirmaciones contrarias de sus defensores; en realidad, es muy difícil descartar totalmente de la idea del Derecho la referencia a la justicia como a uno de sus fines. El Derecho Natural ha cumplido, históricamente, funciones importantísimas, aunque, a veces, opuestas. Se ha escrito sobre un Derecho Natural revolucionario y un Derecho Natural conservador. En efecto: En ocasiones ha favorecido la estructura social existente, y ha sido conservador. En otras, por el con- trario, actuó como lema revolucionario, como ocurrió vgr. en el Siglo XVIII que culminó en la Revolución Francesa. Se ha dicho que «a través de la historia, las más bellas revoluciones contra un Derecho Positivo injusto y opresor se han hecho en nombre del Derecho Natural que proclama y defiende las libertades humanas».
En estos casos, el Derecho Natural sirve para elevarse en nombre de un Derecho o Leyes superiores contra las leyes positivas, de manera que la actitud revolucionaria no sólo no es opuesta al Derecho Natural, sino que se hace en su nombre. Es el viejo grito que desde Sófocles resuena en la conciencia occidental oponiendo a la Ley humana injusta las leyes naturales de la conciencia.
Fuente 384. Vid. RECASENS SICHES, LUIS: Pensamiento Juridico del siglo XX (Porrúa, México, 1963). PACHECO G., MAXIMO: Introducción al Dere- cho (Edit. Jurídica de Chile, 1976), págs. 431-477.
Fuente 385. LUYPEN W.: Fenomenología del Derecho Natural, pág. 27
FUNDAMENTO DEL DERECHO
Según lo que venimos diciendo, el Derecho Positivo auténtico encuentra su fundamentación en el Derecho Natural. Así pues, el iusnaturalismo es también una Teoría mixta porque contiene:
Un fundamento empírico (objetivista), en cuanto los «principios normativos» del Derecho Natural se fundan en la «naturaleza de las cosas», o en «la naturaleza humana»; y cuando se apela en última instancia al Ser Supremo, el Derecho Natural aparece a través de una «Ley Natural» que el hombre «encuentra» no en el orden jurídico positivo, como quiere el voluntarismo, sino más allá, en alguna instancia objetiva,
Por otra parte, un fundamento racionalista (subjetivista), ya que es la razón humana la que «descubre» tales principios normativos, por el conocimiento de las esencias y la intuición de los valores; así el hombre se hace consciente de la idea de justicia que se funda en la dignidad que al ser humano confiere su capacidad racional y su libertad.
A la exposición y comentario del iusnaturalismo dedicamos los capítulos siguientes.
Fuente 386. VILLORO T., MIGUEL: op. cit., págs. 19-35.
Fuente 387. LEGAZ Y LACAMBRA, LUIS: op. cit., pág. 199.
El Fundamento del Derecho Natural
EL DEBER MORAL DEL DESARROLLO PERSONAL Y COMUNITARIO
El Derecho Natural encuentra su fundamento en el «deber moral» que tiene el hombre de promover su desarrollo, el desarrollo de esa «naturaleza humana integral» que hemos procurado describir en el número anterior. Pero, ¿cómo debe entenderse este desarrollo? Desde luego, el desarrollo contra algunas opiniones «desarrollistas»- no se puede reducir al simple crecimiento económico:
«El desarrollo, por ser auténtico, debe ser integral, es decir, promover a todos los hombres y a todo el hombre «
Siempre que se habla de desarrollo, acecha el peligro de considerarlo como un problema principalmente económico. Pero nosotros, pensando con LEBRET, decimos que
«… no aceptamos la separación entre la economía y lo humano; entre el desarrollo, y las civilizaciones en que está inscrito. Lo que cuenta para nosotros es el hombre, cada hombre, cada agrupación de hombre, hasta la humanidad entera»
Como señala acertadamente PAULO VI, «la vida de todo hombre es una vocación para una misión concreta»:
«Desde su nacimiento, ha sido dado a todos, como en germen, un conjunto de aptitudes y cualidades para hacerlas fructificar;… Dotado de inteligencia y libertad, el hombre es responsable de su crecimiento, lo mismo que de su salvación. Ayudado, y a veces estorbado por los que le educan y rodean, cada uno permanece siempre, sean los que sean los influjos que sobre él se ejercen, el artífice principal de su éxito o fracaso; por el solo esfuerzo de su inteligencia y de su voluntad, cada hombre puede crecer en humanidad, valer más, ser más»
Este deber del desarrollo, no es facultativo sino obligatorio. Tiene el carácter de ser un deber personal y comunitario, ya que cada uno de los hombres es miembro de una sociedad y pertenece a la humanidad entera. No es solamente este o aquel hombre, este o aquel grupo, sino que todos los hombres están llamados a este desarrollo pleno.
¿Cuál es el fundamento del Derecho Natural? El cumplimiento de este deber moral del propio desarrollo y del desarrollo de los demás. En efecto: cada hombre alcanzará su desarrollo o perfeccionamiento, es decir, cumplirá su «misión», viviendo entre otros y con otros. Su esencial apertura a la alteridad le hace ser tanto un «ser-para-sí» como un «ser-para-el-otro». Por lo tanto, si tiene ese deber (moral) de realizarse viviendo con otros, es claro que también tiene un poder, una facultad frente a los demás para exigirles que no le impidan su propio desarrollo y aun que le ayuden a ello; y, a su vez, él tiene el deber (también ‘frente a otros) de no impedir a nadie que se perfeccione, que cumpla su misión en la vida y también de ayudarle en sus esfuerzos. Estamos ante un «dar a cada uno lo su- yo en forma de respeto y de ayuda», ante un derecho absoluto o «erga omnes» en lo que se refiere a la misión fundamental del hombre en la vida. ¿No tenemos aquí dos elementos fundamentales del Derecho (derecho subjetivo y deber jurídico) naciendo, brotando de este deber (moral) de perfeccionamiento? ¿No vemos que ambos se derivan de una norma bilateral que también se fundamenta en el mismo deber moral y que exige a cada uno el deber (jurídico) de no impedir y de ayudar; y que concede, también frente a los demás, una facultad o poder de exigir respeto y ayuda en la afanosa tarea del cumplimiento de la propia misión? Norma, deber y derecho, que el hombre descubre por la luz de su «razón natural» en orden a las exigencias más profundas y más fundamentales de su «ser hombre». Este es el Derecho Natural.
Fuente 435. Ibid.
Fuente 436. PAULO VI: Carta Enciclica «El desarrollo de los pueblos». No. 14. En Ocho Grandes Mensajes, pág. 335.
Fuente 437. L. Y. LEBRET, O. P.: Dunamique concrète du developpement (París, 1961), pág. 28.
Fuente 438. PAULO VI: El desarrollo de los pueblos», No. 14, En ibid., pág. 335.
LOS CRITERIOS NORMATIVOS DEL DERECHO NATURAL
Hemos indicado que el moderno iusnaturalismo pretende dar unos «criterios normativos generales y flexibles». Ellos se concretan en las tres líneas que corresponden a las tres tendencias de que tratamos anteriormente
En la tendencia de orden «óntico-cósmico» que impulsan al hombre a la conservación de la propia persona, se fundamenta el derecho a la vida y el de su defensa contra el agresor injusto; la prohibición del homicidio, del aborto voluntario, la mutilación, lesiones, torturas, etc. Son prohibiciones que, más tarde, el Derecho Positivo recoge y sanciona, ya que el Derecho Natural no tiene por sí mismo una coacción suficiente, sino sola- mente una coerción moral que exige ser completada por la coacción del Derecho Positivo.
En la tendencia de orden «cosmo-vital» que impulsa al hombre a la perpetuación de su propia especie sobre la tierra, está el instinto sexual, fuerte, a veces fortísimo. Instinto y libertad: Por eso decimos que el hombre tiene el derecho «natural» de elegir y formar su propia familia. No se lo da el Estado: es un Derecho Natural. Y si el Estado, motivado por prejuicios raciales o étnicos lo prohíbe, puede el hombre violar esa ley humana positiva e injusta porque no es quien el Estado para impedir el ejercicio de las leyes de la naturaleza (aunque admitimos que, en casos especiales de enfermedad, etc., pueda tomar medidas transitorias y eficaces, pero sin ignorar la existencia de aquel Derecho Natural).
Finalmente, en la tercera tendencia de orden «racional- social», se fundamenta el derecho a la educación, a la asociación, a la vida política que supone igualdad de oportunidades y de participación. En ella se fundamenta también la autoridad, necesaria en toda comunidad para que no degenere en anarquía; y la libertad del hombre dentro de la comunidad, para evitar el peligro de caer en la dictadura o el totalitarismo que llevan al aniquilamiento de la persona humana.
EL CONOCIMIENTO DEL DERECHO NATURAL: PRINCIPIOS PRIMARIOS Y SECUNDARIOS
A) Principios Primarios Para SANTO TOMAS DE AQUINO son principios primarios «los que proceden directamente de la naturaleza humana», y les asigna los siguientes caracteres:
- Universalidad, en razón del espacio, ya que proceden directamente de la naturaleza del hombre y ésta es constante en sus elementos estructurales.
- Cognoscibilidad, porque el carácter universal de aquellos principios los colocaba por encima de toda contingencia, de manera que se presentaban siempre «en forma evidente» a la conciencia humana, aunque en la práctica pudieran ser violados.
- Permanencia, en razón del tiempo, en el sentido de que lo perteneciente al Derecho Natural, no puede dejar de serlo en relación a los principios primarios.
Hoy día, el moderno iusnaturalismo, al admitir la historicidad y las esenciales aperturas como algo perteneciente a la naturaleza humana «integral», ha mitigado notablemente estos caracteres que se asignaban antes a los principios primarios, elevándolos a un plano de abstracción muy elevado y admitiendo su realización de manera muy diversa en sus proyectos finales.
B) Principios Secundarios Los principios secundarios del Derecho Natural son aquellos que:
- a) O bien se derivan más lejanamente de la naturaleza humana. Por ejemplo, del principio primario de no hacer daño a otro, se «deduce» como conclusión cumplir las obligaciones, no enriquecerse a costa de otros sin justa causa, no ser juez y parte en el mismo proceso, no juzgar a nadie sin oírlo y darle oportunidad de defenderse, etc. Estos principios no poseen los caracteres de los principios primarios: Así la experiencia de- muestra que ciertos pueblos de nivel cultural bajo han ignorado la ilicitud de acciones prohibidas por los principios secundarios de Derecho Natural, y que algunas personas que viven en ambientes de escasa moralidad, tienen una inteligencia de tal manera influída por hábitos viciosos, que es preciso excursarlos por ignorancia de algunos actos inmorales.
- b) O bien se refieren a materias contingentes o variables, según las condiciones de vida de los pueblos. Por ejemplo, la institución de la Propiedad privada de los medios de producción. Nadie duda hoy de que «los bienes de la tierra están destinados al uso de todos los hombres»; durante una larga época histórica se ha pensado que la mejor manera de llevar a efecto este destino universal de los bienes es la institución de la propiedad privada de los medios de producción. Esta institución es, a lo más, un principio secundario que versa sobre una materia contingente o variable. Porque si se demuestra que la organización de la propiedad se presta a arbitrariedades o injusticias y beneficia solamente a un reducido grupo social en perjuicio de la colectividad, en este caso, dicha institución se hace contraria al Derecho Natural; por el contrario, otro sistema pasará a tener tal carácter, como podría ser, vgr., el de la propiedad colectiva de los medios de producción, el de la propiedad comunitaria u otro más apropiado que realice mejor el fin primario del destino universal de los bienes de la tierra.
En resumen: Las tres direcciones del Derecho Natural obedecen a las tres tendencias «ónticas» de los elementos estructurales de la naturaleza humana. La división de los preceptos del Derecho Natural en primarios y secundarios tiene un interés muy relativo para el moderno iusnaturalismo que prefiere hablar de «los Derechos Humanos Fundamentales». Terminamos con una definición que intenta resumir cuanto hemos escrito en este capítulo:
«Derecho Natural es el conjunto de principios o criterios normativos de cooperación y libertad social, fundamentados en el ser mismo del hombre -a la vez personal y comunitario- que son in- dispensables para impulsar equilibradamente el desarrollo de las personas y de los grupos humanos, en una convivencia de dimensiones planetarias cuyos caracteres sean la Verdad, la Justicia, el Amor y la Libertad».
Fuente 439. OLASO, L. M.: op. cit., pág. 50. Otros autores, vgr., MESSNER, partiendo de los instintos de la naturaleza humana, llegan al concepto de «fines existenciales» y hacen una enumeración de los mismos que supera la sobriedad de SANTO TOMAS. Tales «fines existenciales» requieren ser actualizados mediante la realización de determinado tipo de conducta por parte de cada sujeto: estos tipos de conducta en cuanto surgen de los fines existenciales, constituyen el Derecho Natural general (absoluto, originario, primario, elemental) cuyo conocimiento se impone a la razón plenamente desarrollada y rige las relaciones fundamentales de los hombres haciendo referencia a una serie de obligaciones y derechos jurídicos «naturales». Vid. MESSNER, op. cit., págs. 416-420.
Fuente 440. Vid. FUCHS, op. cit., págs. 117-159.
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