El derecho y la norma
El Derecho y la Norma
El problema de la definición del derecho
1) PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA Y DIFICULTADES. Pudiera parecer que la noción de Derecho es una de las ideas más definitivamente incorporadas al saber de todo jurista y sobre la cual no debieran caber vacilaciones ni disentimientos. puesto que al Derecho han dedicado largos estudios no pocos talentos extraordinarios. Sin embargo, no es así, pues, como decía KANT, «todavía andan los juristas buscando la definición de su Derecho». Existe, realmente, una dificultad seria para llegar al concepto de Derecho, dificultad que proviene, principalmente, de tres raíces:
A) De la riqueza de su contenido. La palabra Derecho ex- presa un concepto de contenido riquísimo y variado que le per- mite tener muchas aplicaciones, admitir divisiones y ser con- templado desde distintas perspectivas. Por eso, aunque es fá cil y claro definir aspectos parciales del Derecho, es difícil dar una definición que abarque todos sus aspectos.
B) De que el Derecho en toda su complejidad está ubicado entre los objetos «culturales». No es un objeto matemático ni natural que esté regido por leyes exactas ni por el principio de causalidad física. Tampoco es un fenómeno psíquico del que se pueda ocupar la ciencia psicológica; ni es un ser ideal (un ente de razón). Es un objeto cultural cuyo estudio pertenece a las ciencias de la cultura. Estas no tienen la precisión de las ciencias exactas ni de las naturales, lo cual ocasiona dificultades a la hora de establecer definiciones.
C) De la conexión del Derecho con la Filosofía y la Sociología. El concepto de Derecho depende en gran parte de las posturas filosóficas y sociológicas que se admitan como punto de partida; de ahí que cada sistema filosófico tenga su propia noción de Derecho. Además, modernamente otras escuelas jurídicas pretenden independizar el Derecho de la Filosofía y la Sociología, lo cual aumenta aún más la diversidad. Un notable autor moderno ha recogido unos cuarenta conceptos distintos del Derecho inspirados en otras tantas escuelas.» 4
Fuentes: 4. J.CASTAN TOBEÑAS: Las Diversas Escuelas Jurídicas y el concepto de Derecho. (Inst Edit. Reus, Madrid, 1947).
Relación entre derecho y norma
1) RELACIÓN ENTRE DERECHO Y NORMA
A) El hombre y las limitaciones de su libertad. El hombre, existencialmente, se encuentra que no vive solo, sino relacionado con el cosmos, con los otros hombres y, para los creyentes, también con Dios.
Es libre, pero esta situación de «ser relacionado» limita su libertad fundamentalmente de dos maneras:
respecto del cosmos, su actividad está sometida a reglas técnicas; respecto de los demás hombres y de Dios, son las normas las que rigen su vida.
Distingamos unas de otras:
Las reglas técnicas indican cuáles con «los medios idóneos para lograr un fin determinado, pero no imponen un deber de modo absoluto».
Ejemplo, el arquitecto que quiera construir una casa empleará las reglas técnicas de las edificaciones que le indicarán los materiales que se debe emplear, la altura del edificio, etc. Como se ve las reglas técnicas solamente señalan el camino a seguir para el caso de que el arquitecto se decida a construir.
Las normas, por el contrario son «reglas de conducta de observancia obligatoria».
Por ejemplo, es obligatorio pagar los impuestos al Estado, portarse dignamente, etc.
B) Clases de normas. Una vez hecha esta primera distinción, reflexionemos sobre las normas.
En la vida del hombre en sociedad aparecen claramente cuatro clases de normas que limitan su libertad:
a) Convencionalismos sociales. Llamados también normas de etiqueta o de trato social, vgr. las que se refieren al modo de vestir, de saludar, de presentarse dignamente en los actos, etc.
b) Normas morales. Son las que rigen las acciones humanas con miras al bien individual de cada persona y que se cumplen espontáneamente, sin presión exterior, vgr. hacer el bien a los demás, leer algunos libros de formación personal, etc.
c) Normas religiosas. Son las que rigen las acciones humanas con miras al bien sobrenatural, según la conciencia personal de cada uno.
d) Finalmente, las normas jurídicas. Son las que rigen la conducta humana en la vida social con miras al bien común y pueden, por lo tanto, ser exigidas exteriormente por medio de una coacción organizada por el Estado.
Por ejemplo la ley de tránsito, cuya observancia ocasiona el bien de que no haya accidentes en la circulación de vehículos y que tiene su sistema de coacción por medio de un cuerpo de fiscales autorizados para imponer multas.
Observamos que una misma conducta humana puede ser imperada por varias normas de distintos órdenes, que, en algunos casos, se superponen y refuerzan mutuamente, vgr. el precepto de «no matar» es una moral, religiosa y también jurídica
C) Derecho y sociedad. Es claro que el hombre para alcanzar la perfección a que está llamado en el orden físico, individual y moral, debe vivir con otros hombres con los que coexiste y colabora en una mutua ayuda y complementación.
El hombre es un ser llamado a vivir en sociedad. Y es claro también que a vida social requiere un respeto mutuo entre sus miembros, una división de actividades según las cualidades de cada uno, una colaboración hacia determinados objetivos, es decir, un orden. Para conseguirlo se hacen necesarias las normas jurídicas, o sea el Derecho. De ahí la célebre frase: donde existe la sociedad, allí hay Derecho («ubi societas, ibi ius»). Si el hombre viviera solo, aislado, no estaría sometido sino a normas morales y religiosas en su vida; pero, salvo casos muy especiales, el hombre siempre ha aparecido en sociedad. De ahí que el Derecho sea tan antiguo como la historia y que todos los pueblos hayan tenido más o menos rudimentario su ordenamiento jurídico, es decir, su Derecho.
Debemos señalar como idea final de este apartado, que el Derecho invade toda la vida social: la aparición del hombre y su desaparición (nacimiento y muerte). la actividad diaria, los viajes, los estudios, los negocios, todo está prescrito o permitido por el Derecho. En nuestra época, de un modo especial, aumenta la injerencia del Estado en la vida del hombre por medio del Derecho (vacunación obligatoria, educación, identificación personal, seguros sociales obligatorios, impuestos indirectos, etc.) llegando hasta invadir zonas que antes se consideraban reservadas a la libertad personal. 5
Fuentes: 5 Vid. P. MARTIN PEREZ: Introducción a la Ciencia del Derecho (Edit. Bosch, Barcelona, 1959), págs. 11-23.
Etimología de la palabra Derecho
NOCION ETIMOLOGICA
Por su etimología, o sea, significado de la palabra, derecho deriva del latín di-rectum, participio pasivo del verbo dirigo, que significa dirigir con rectitud, palabra en la que el prefijo «di-» afianza la idea de estabilidad. Más remotamente, la palabra griega «orego» y la raíz aria «r j» tienen idéntica significación. Esta raíz aria «r j», con las modificaciones semánticas respectivas, se encuentra en la voz derecho de casi todas las lenguas: diritto, en italiano; direito, en portugués; dreptu, en rumano; droit, en francés, recht, en alemán; right, en inglés; reght, en holandés, etc..
Sin embargo, en el Derecho Romano, base de nuestros sistemas jurídicos latinos, «derecho» no tiene su palabra correspondiente, ya que allí se denominaba ius. Muchos términos jurídicos de nuestro lenguaje se derivan de ella, vgr. jurisprudencia, jurista, etc. A su vez, «ius» proviene según algunos autores del verbo «iubeo» que significa mandar; y según otros de «iustum» es decir, lo que es justo o recto en relación a otros, y también de «iustari», ajustar, o sea, adaptar la conducta de los hombres a la norma jurídica
En resumen: La significación etimológica de derecho contiene también las ideas de «rectitud» y «mandato» que descubrimos en la noción vulgar; y también la de «norma» cuyo cumplimiento hace recta la conducta humana.
Fuentes: 6. 7. F. CLEMENTE DE DIEGO, citado por F. PUIG PEÑA: Instituciones de De- recho Civil (Bosch, Barcelona, 1942), pág. 2. «Por lo común, la etimología es la mejor definición, porque hace gus tar la sustancia de las palabras, revela la imagen velada por el hábi to o las deformaciones lingüísticas, o deja descubrir asimismo cómo ciertas acepciones nuevas han podido derivar del sentido primitivo». Vid. H. CAPITANT: Vocabulario Jurídico (De Palma, Buenos Aires, 1961), Prólogo, pág. IX.
Diversas acepciones de la palabra Derecho
EL TERMINO «DERECHO»
Hemos dicho anteriormente que la palabra derecho tiene un extenso contenido. En efecto, nosotros la empleamos en sentidos diversos que entendemos perfectamente.
Así decimos que el propietario de una finca tiene «derecho» a explotarla; que el conjunto de Leyes de Venezuela forman el «Derecho» patrio: que «no hay derecho» a que existan ciertas leyes discriminatorias por motivos raciales o ideológicos; y que vamos a estudiar la carrera de «Derecho». Vemos pues que «derecho» es un término que se emplea en varios sentidos y que, a primera vista, pudiéramos llamar multivoco.
Cuatro acepciones principales del Derecho.
a) Derecho, como norma o sistema de normas, que se denomina Derecho Objetivo, vgr. el Derecho Venezolano.
b) Derecho como facultad o poder de hacer, poseer o exigir algo, que constituye el derecho subjetivo, llamado así en atención a la persona o sujeto que goza de él; por ejemplo el derecho de propiedad, de exigir el pago de un crédito, de celebrar contratos, etc.
c) Derecho como ciencia, vgr. la ciencia del Derecho, finalmente.
d) Derecho como expresión de principios superiores, o sea, como ideal ético o moral de justicia; así, se dice, por ejemplo: «no hay derecho a tal injusticia».
Fuentes: 6. 7. F. CLEMENTE DE DIEGO, citado por F. PUIG PEÑA: Instituciones de De- recho Civil (Bosch, Barcelona, 1942), pág. 2. «Por lo común, la etimología es la mejor definición, porque hace gus tar la sustancia de las palabras, revela la imagen velada por el hábi to o las deformaciones lingüísticas, o deja descubrir asimismo cómo ciertas acepciones nuevas han podido derivar del sentido primitivo». Vid. H. CAPITANT: Vocabulario Jurídico (De Palma, Buenos Aires, 1961), Prólogo, pág. IX.
Fuentes: 8. L RODRIGUEZ ARIAS BUSTAMANTE Ciencia y Filosofia del Derecho Ediciones Jurídicas Europa América, Buenos Aires, 1961, pág. 295.
ANALOGÍA
Vamos ahora a precisar el sentido de esta «multivocidad» en que aparece empleada la palabra derecho. Diremos, en primer lugar, que no es un término «equívoco», o sea, el que se emplea en varias significaciones completamente independientes entre sí (vgr. «gato», que puede referirse a un animal o a un instrumento mecánico).
Por el contrario, los diversos sentidos en que se usa «derecho» hacen referencia a algo común entre ellos, a una idea que se encuentra en todos a pesar de tratarse de realidades tan distintas. Pero, «derecho» es un término análogo, es decir, «aquel que se aplica a realidades distintas desde un punto de vista semejante».
El término que se aplica se llama análogo o «analógico»; las realidades a las que se aplica, analogados. Lo aclaramos con un ejemplo: El término «sano» es el análogo que se aplica, a varias realidades distintas: así decimos un hombre sano, un clima sano, una medicina sana, un alimento sano. Hombre, clima, medicina y alimento son los analogados.
Entre éstos hay uno al cual se aplica el término análogo en su significación más directa y genuina y es el analogado principal; él es la razón o la causa de que aquél también se pueda aplicar a los otros analogados.
En nuestro ejemplo, «hombre» sería el analogado principal, ya que sólo se puede hablar de clima sano, alimento sano y medicina sana en referencia a la salud que estas realidades proporcionan al hombre, por lo cual, clima, alimento y medicina son los analogados secundarios.
La palabra «derecho» es un término análogo. Como dice muy profundamente LEGAZ Y LACAMBRA «En efecto, entre el Derecho como ciencia, el Derecho como norma, el Derecho como facultad y el Derecho como ideal de justicia (en cuyo nombre protestamos de una realidad dada o de la ausencia de una realidad deseada), existe una vinculación profunda, una trabazón ontológica esencial, puesto que el Derecho como objeto de saber científico, estudia, interpreta y contribuye a la elaboración de aquellas normas de Derecho en las cuales se fundan los derechos que cada cual puede afirmar como suyos y que expresan un ideal ético de justicia; o, a la inversa, ese saber científico desentraña los ideales de justicia y los derechos que con arreglo a éstos, afirma cada cual como suyos, y funda sobre aquéllos las normas jurídicas que constituyen el Derecho de un pueblo determinado.
Por eso, el Derecho es un concepto analógico«. Llegamos, pues, a dos conclusiones:
la primera, la mutua implicación de los distintos sentidos de la palabra Derecho por la presencia en ellos de una idea o criterio común que permanece en todos; la segunda, la verdadera diferenciación de estos sentidos, la cual, sin embargo, no puede ser tan grande que signifique un desconocimiento o una ruptura de aquella unidad más profunda que la sustenta.
Ahora damos un paso más: ¿Cuál es ese criterio común, esa idea que permanece en todas las acepciones del Derecho? A nuestro juicio, la idea constante y común a las cuatro aplicaciones señaladas, es la que viene dada por su significación etimológica: la rectitud. En el aspecto objetivo, las normas deben imponer «lo que es recto» (lo que es justo); en el subjetivo, esas facultades o poderes no son caprichos desviados o torcidos, sino facultades también rectas (correctas) derivadas de las normas; la Ciencia del Derecho se ocupa de la rectitud de las relaciones humanas sociales y, cuando estudia los abusos ocurridos en las legislaciones positivas, es que hacer del jurista no solo explicarlas sino también en lo posible, criticarlas y rectificarlas.
Finalmente, los principios superiores, son criterios de justicia y rectitud. Por lo tanto, para nosotros «derecho» es el término análogo, el criterio ético de justicia y rectitud, el analogado principal: y las otras acepciones, los analogados secundarios.
Naturalmente que, como indica LEGAZ Y LACAMBRA, «la determinación de cuál sea el analogado principal depende de las distintas concepciones filosófico-jurídicas, pues para las concepciones subjetivas el Derecho será, fundamentalmente, facultas (aspecto subjetivo), para los normativistas lex (aspecto objetivo) y, para los eticistas, id quod iustum est (lo que es recto o justo 10 Sin desconocer las razones o motivos que inspiran a las otras concepciones nos decidimos por la última orientación*
Fuentes: – «Ontológico»: que está en el mismo «ser» de la cosa, en este caso del Derecho 1. LEGAZ Y LACAMBRA Filosfia del Derecho (Edit. Bosch, Barcelo- na, 1972), pág. 246.
Definición del Derecho frente a las diferentes posturas filosóficas
DEFINICIÓN
Después de aproximarnos intuitivamente al Derecho, estudiarlo en su etimología y acepciones, es hora de intentar una definición. Creemos con CASTAN 11 que una buena definición del Derecho, para cumplir con las reglas de la lógica, debe reunir dos exigencias:
hacer referencia a todos los elementos esenciales del Derecho, incluso a la idea o fin supremo que justifica su existencia sin limitarse sólo a los elementos externos o formales del mismo; y las de abrazar sintéticamente todos los aspectos. del Derecho.
A través del tiempo, diversas escuelas jurídicas han analizado este objeto de contenido amplio y complejo que es el De recho. Se pueden resumir en cuatro grupos: las que atribuyen al Derecho un contenido moral o axiológico, las racionalistas, las de base empírica y las voluntaristas 12. Cada una, desde su pers- pectiva, ha descubierto en el Derecho elementos valiosos que pueden haber quedado ocultos a las otras. Para captar del to- do la belleza de una escultura, no basta verla desde un solo án- gulo, porque otros aspectos quedan ocultos; es preciso rodear- la y admirarla por todos los lados: así se consigue un conoci- miento completo. Lo mismo ocurre con el Derecho.
Por eso, nuestra definición tiene en cuenta todos los aportes positivos de las escuelas, sin caer en exclusivismos. No tratamos de decir ahora cuál de los elementos contenidos en la definición constituye el núcleo esencial del Derecho, aunque ya hemos tomado, en el número anterior, una postura a este respecto:
El estudio más profundo de este problema pertenece a la Filosofía del Derecho. Con un criterio, pues, de completa amplitud, exponemos primero y analizamos después la siguiente definición:
«Derecho es la recta ordenación de las relaciones sociales, mediante un sistema racional de normas de conducta declaradas obligatorias por la autoridad competente, por considerarlas soluciones justas a los problemas surgidos de la realidad histórica».
Análisis. Decimos:
«recta ordenación de las relaciones sociales»: es la idea fundamental del Derecho: poner orden, poner «derechas» o «rectas» las relaciones humanas brotadas del hecho social, para hacer prevalecer en ellas la justicia dentro de un bien común o social que se ofrece a todos:
«-sistema racional de normas»: las normas jurídicas deben formar una estructura, una organización perfecta, elaborada por la razón; no pueden estar en contradicción unas con otras: cada una de ellas debe ocupar el lugar que le corresponde en el sistema dentro de una jerarquía de normas de distinto rango y valor:
Fuentes: 10. Ibid., pág. 246.
Acepciones del Derecho
En cuanto a las diversas acepciones de la palabra derecho, se puede entender en diferentes sentidos, como:
Derecho objetivo: Se refiere a las normas y principios que regulan la conducta humana en sociedad.
Derecho subjetivo: Se refiere a los derechos que tienen las personas como individuos en relación con la sociedad y el Estado.
Derecho sustantivo: En este derecho se establecen los derechos y obligaciones de las personas. Están definidas las acciones de los individuos como esencia de las normas jurídicas.Están regulados en el Código Civil y el Código Penal.
Derecho adjetivo: Son las normas y principios que regulan las relaciones jurídicas, que comprenden a su vez las leyes procedimentales y de enjuiciamiento, y poniendo en práctica la actividad judicial. Están contenidas en Códigos Procesales como el Código de Procedimientos Civiles, el Código Procesal Penal, La Ley del Trabajo, etc.
Derecho positivo: Se refiere a las leyes y normas que son creadas y aplicadas por las autoridades competentes en una sociedad determinada.
Derecho natural: Se refiere a los principios universales y fundamentales que se supone que deben regir las leyes y normas en todas las sociedades.
Derecho vigente:Parecido al derecho positivo, el derecho vigente constituye las normas que se atribuyen a un país en una época determinada, donde existe una facultad de la autoridad para declararlas como obligatorias atendiendo a ese período de vigencia.Las normas entran en vigencia el primer día que se publican y se modifican a través de derogaciones.
Derecho público:Está constituido por las cuestiones públicas que implican las normas que regulan el ejercicio de la autoridad estatal y proponen un procedimiento para que los actos se realicen a través de la autoridad estatal.
Derecho privado:Es aquel derecho que se le asigna a los particulares donde las personas se encuentran legalmente consideradas en situación de igualdad.
El interés público y privado impide determinar dónde empieza uno y comienza otro.
Posturas filosóficas
En cuanto a la definición del derecho frente a las diferentes posturas filosóficas, hay varias perspectivas que se pueden tomar. Algunas de las principales son:
Positivismo jurídico: Esta postura sostiene que el derecho es un conjunto de normas creadas por las autoridades competentes, y que su validez y aplicación dependen únicamente de su origen y cumplimiento.
Naturalismo jurídico: Esta postura sostiene que el derecho se basa en principios universales e inmutables que son descubiertos por la razón y la moral.
Realismo jurídico: Esta postura sostiene que el derecho no es una realidad objetiva, sino una construcción social que depende de factores políticos, sociales y culturales.
Principales divisiones, análisis y nuevas posturas frente las divisiones del Derecho.
Podemos considerar que, dentro de la Sistemática Jurídica, los primeros en realizar el intento de establecer una gran división del Derecho fueron los juristas romanos que, con gran acierto, establecieron la existencia de dos grandes reductos de lo jurídico: el Derecho Público y el Derecho Privado.
Después de esa gran división del Derecho, en Derecho Público y Derecho Privado, la cual se conserva hasta nuestros días, dentro de las directrices de la Sistemática Jurídica, se hace una subdivisión para clasificar las normas del Derecho Público en disciplinas especiales llamadas “ramas del Derecho” y se consideran Derecho Público, entre otras ramas jurídicas, al Derecho Constitucional, Derecho Administrativo, Derecho Penal y Derecho Procesal. Asimismo, se estiman ramas jurídicas del Derecho Privado, entre otras, al Derecho Civil y al Derecho Mercantil.
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