Derecho Civil I – Patria Potestad
PATRIA POTESTAD: GENERALIDADES
RELACIONES PATERNO-FILIALES
CONCEPTO DE LA PATRIA POTESTAD
En relación con nuestro Derecho tradicional definíamos la patria potestad como el régimen de protección de los menores no emancipados, donde la protección de éstos, está encomendada a sus padres. Dicha definición no sería exacta para otros Derechos que no reconocen a los padres la patria potestad (sino la tutela) sobre sus hijos naturales. Por lo demás, debe destacarse que definimos la patria potestad como régimen de protección y no simplemente como un régimen de incapaces, porque la patria potestad, además de subsanar la incapacidad del hijo, provee al gobierno de su persona.
En relación con nuestro derecho tradicional era muy frecuente Jefinir la patria potestad como el conjunto de derechos, deberes y poderes de los padres sobre la persona y bienes de sus hijos menores no emancipados. Pero esta definición ameritaba ciertas observaciones: 12) Existían derechos y deberes de los padres sobre sus hijos menores no emancipados que no sólo se referían a esa categoría de hijos y que por ser consecuencia directa y general de la paternidad no for- maban parte de la patria potestad; y 29) La patria potestad, no com- prendía derechos de los padres frente a los hijos sino que las facul- tades s que aquéllos tenían sobre éstos eran entre padres e hijos, po- deres y no derechos. En efecto, dichas facultades se conferían a los padres, no en beneficio de ellos, como se hubieran conferido si hu- biesen sido verdaderos derechos, sino en beneficio de los hijos y a título de medios que permitían a los padres cumplir con los deberes que tenían frente a sus hijos. De modo pues, que no cabía calificar dichas facultades como derechos de los padres frente a los hijos (aunque frente a los terceros tales facultades, a veces, sí constituían verdaderos derechos). Así, por ejemplo, la facultad de corregir al hijo no era un derecho del padre frente al hijo, pues no se daba in- terés del padre, sino en interés del hijo y como medio para que el padre pudiera cumplir sus deberes de dirigir la persona del hijo. La LOPNA declara que «Se entiende por patria potestad el conjunto de deberes y derechos de los de los padres en relación con los hijos que no han alcanzado la mayoridad, que tiene por objeto el cuidado, desarrollo y educación integral de los hijos» (art. 347). Lamentablemente no incluyó los «poderes» correspondiente e insiste en hablar de «derechos».
EVOLUCIÓN DE LA PATRIA POTESTAD
La patria potestad ha sufrido una profunda evolución desde el Derecho Romano hasta hoy.
I. LA PATRIA POTESTAD EN EL DERECHO ROMANO
La patria potestad romana se diferencia de la nuestra principalmente en su naturaleza, duración y titularidad.
1° Naturaleza
En su forma primitiva, la patria potestad era un derecho ili mitado de su titular sobre la persona y bienes del hijo. En lo personal, el patertenía incluso el jus vitae necisque (derecho de vida y muerte). En lo patrimonial, el filius no tenía siquiera capacidad para adquir o tener bienes, de modo que cuanto adquiría entraba en el patrimonio del pater. Este rigor primitivo sufrió atenuaciones: poco a poco el jus vitae necisque se convirtió en un derecho de corrección y la teo- ría de los peculios alteró la situación patrimonial descrita.
2º Duración
La patria potestas no terminaba por razón de la edad del filius, sino que era perpetua para el pater. Sin embargo, la institución de la mancipatio permitió al filius-siempre que el pater accediera a ello- salir de la patria potestas en vida del pater.
3° Titularidad
El titular de la patria potestas no era necesariamente el padre (ascendiente inmediato), sino que podía serlo otro ascendiente de grado más remoto. Por otra parte, titular de la «patria potestad» no podía ser nunca sino un varón; en particular, la madre no tenía esa potestas, aunque con el tiempo se le reconocieron a la madre cuyo hijo estuviera bajo tutela ciertas facultades que, de acuerdo con el Derecho moderno, forman parte de la patria potestad.
II. LA PATRIA POTESTAD EN LA EDAD MEDIA
1º En los países de derecho escrito, se conservó la patria potestad romana, pero se estableció que el poder sobre la persona cesaba con la mayoría del hijo.
2º En los países de derecho consuetudinario se sentó el principio de que «en Francia no hay lugar a la patria potestad» (eng sentido romano), y que, en consecuencia:
A) La patria potestad se extinguía con la mayoridad del hijo;
B) La patria potestad correspondia al padre y a la madre; s moría uno de ellos se abría la tutela;
C) El hijo bajo la patria potestad tenía su propio patrimoni que el padre administraba, sin tener ningún derecho de goce; y
D) El poder judicial ejercía cierto control sobre el ejercicio de la patria potestad, y en particular podía obligar al padre a emancipa al hijo en los casos de malos tratos y de negativa de alimentos.
3° Así pues, en el Derecho Medioeval, la patria potestad se perfila como una autoridad de protección; pero el derecho de co- rrección se ejercía severamente, incluso mediante las lettres de cachet, la Justicia sólo sancionaba abusos muy graves; la familia seguía ejerciendo una gran influencia en el matrimonio, así como en la elección de profesión u oficio del hijo, y el padre conservaba pe petuamente gran parte de su influencia porque tenía la facultad de desheredar al hijo.
III. LA PATRIA POTESTAD EN EL DERECHO INTERMEDIO FRANCÉS
El Derecho intermedio francés impuso en todo el país, entre otras, las siguientes normas:
A) La patria potestad se extingue con la mayoridad del hijo.
B) El consentimiento de los padres para que el hijo pueda contraer matrimonio sólo se exige cuando el hijo no haya cumplido los 21 años.
C) El padre no tiene derecho de desheredar al hijo. Y,
D) El padre no puede hacer encarcelar al hijo sin aprobación judicial.
IV. LA PATRIA POTESTAD EN EL CÓDIGO NAPOLEÓNICO
El Código Napoleónico partió de la idea de que la patria potestad es una institución de protección; pero al reglamentarla retrocedió respecto al derecho intermedio. Restableció la necesidad del consentimiento o del «acto respetuoso» para el matrimonio de los mayores de edad; y restableció también el usufructo legal del padre sobre los bienes del hijo menor de edad, institución ésta a que se hará referencia infra. Por lo demás, el Código Napoleónico mantuvo el poder patemo de encarcelar al hijo y ni siquiera previó la privación de la patria potestad por incumplimiento grave de deberes paternos.
V. LA PATRIA POTESTAD EN EL SIGLO XIX
En el siglo XIX se acentúa la idea de que las facultades inherentes a la patria potestad sólo son medios para cumplir deberes en favor del hijo; aparece la privación de la patria potestad por incumplimiento grave de esos deberes; se desarrolla el control judicial de la patria potestad y se consolida la idea de que las facultades paternas encuentran su causa y su límite en los propios deberes paternos.
PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DE LA PATRIA POTESTAD EN NUESTRO DERECHO
Podríamos decir que los principios fundamentales de la patria potestad en nuestro Derecho son tres: la patria potestad es exclusivamente un régimen de protección; la patria potestad es un régimen de protección que sólo se aplica a los no emancipados; y la patria potestad es el régimen que ofrece mayores garantías para la protección de quienes están sometidos a ella porque cuenta con el concurso de los protectores naturales de éstos.
I. LA PATRIA POTESTAD ES EXCLUSIVAMENTE UN RÉGIMEN DE PROTECCIÓN AL HIJO
1º La afirmación anterior no significa que sólo se atienda al interés del hijo. Por el contrario, la protección del hijo bajo patria potestad está regulada para satisfacer intereses individuales del propio hijo, intereses individuales de terceros, intereses colectivos e intereses individuales de los padres. Dicho sea de paso, no existe en ello contradicción alguna toda vez que esos intereses de los terceros, de la colectividad y de los padres tienen también por objeto la protección de quien no ha alcanzado la mayoridad.
A) Aunque no sea exacto que la patria potestad esté organizada exclusivamente en interés del hijo, lo cierto es que en principio comprende la protección de todos los intereses individuales, personales y patrimoniales del hijo, salvo:
a) que esos intereses no sean legítimos;
b) que puedan ser atendidos por el propio hijo por tener excepcionalmente capacidad para ello conforme a la ley; o
c) que tales intereses no sean susceptibles de protección por parte de los padres por implicar actos que, dado su carácter personalísimo, no admiten representación o sólo admiten representación voluntaria.
B) Además la patria potestad está reglamentada para proteger un determinado interés individual de los terceros: el interés de que los menores sean educados y vigilados en forma de que no causen antijurídicamente daños a los terceros. La ley establece la llamada responsabilidad del padre (y del tutor) por el hecho de su hijo (o pupilo), en forma especialmente severa, ya que una vez que la vic- tima demuestre que quien le causó un daño contrario a derecho está bajo la patria potestad del demandado y habita con él, se presume que ello se debió a culpa del demandado por falta en la vigilancia o educación de su hijo, sin necesidad de que la víctima lo demuestre y en consecuencia el padre o la madre responderán de los daños, a menos, que prueben que les fue imposible impedir el hecho que log causó (C.C. art. 1.190, norma que no deroga la LOPNA).
C) Además, la patria potestad protege intereses colectivos relativos a la protección de los hijos; pero adviértase que no existe un interés colectivo protegido por la ley en todos los casos en que ésta protege al hijo.
El problema ha sido oscurecido por la afirmación de que todas las normas sobre patria potestad son de orden público y de que por tanto están dictadas en protección (directa) de intereses colectivos; pero si así fuera, los negocios jurídicos que violaran dichas normas estarían viciadas de nulidad absoluta mientras que, por lo general, esa nulidad es sólo relativa. Lo que ocurre es que por orden público puede entenderse: o el conjunto de normas taxativas o el conjunto de principios que el legislador considera esenciales a la organización económica, moral, política y social de la colectividad. Ahora bien, Cuando en un negocio jurídico se viola la ley, no siempre el negocio es nulo; pero cuando esto ocurre puede suceder que la norma violada esté dictada en protección (directa) de un interés colectivo o de un interés privado.
En el primer caso la nulidad es absoluta, lo que implica:
a) que opera de pleno derecho, o sea, que el negocio es nulo aun antes de que un Juez lo declare así, de modo que la sentencia de nulidad es declarativa (sólo constata la nulidad existente);
b) que la nulidad no es subsanable por la voluntad de los interesados (ya que está en juego el interés colectivo); y
c) que la acción para pedir la nulidad puede ser intentada por cualquier interesado.
En el segundo caso, la nulidad es relativa, lo que implica:
a) que el negocio produce todos sus efectos mientras no sea decretada su nulidad por el Juez de modo que la sentencia de anulación es constitutiva (hace nulo lo que hasta entonces no lo era), aunque tiene efectos retroactivos, pues una vez dictada la sentencia la ley establece la ficción de que el acto era originalmente nulo;
b) que el acto puede ser confirmado (con lo cual desaparece su anulabilidad) por la voluntad de la persona en cuyo interés se dictó la norma violada (ya que ésta sólo tiende a proteger intereses privados); y
c) que sólo puede pedir la anulación la persona en cuyo interés se dictó la norma violada. Algunos autores llaman nulidad sólo a la que hemos denominado nulidad absoluta y anulabilidad a la que hemos llamado nulidad relativa. La materia de la nulidad de los negocios jurídicos se estudia ampliamente en otros cursos de Derecho Civil.
las normas sobre la patria potestad son casi sin excepción, de orden público en el primer sentido, de allí no se concluye que proteja directamente intereses colectivos porque las normas taxativas o imperativas pueden dictarse tanto en protección directa de intereses privados como de intereses colectivos.
En cambio, en el segundo sentido, lo que es de orden público en materia de patria potestad es la eficacia general de la protección que se preste a los sometidos a dicho régimen. Así se explica que si en un negocio jurídico que só afecte un interés singular del hijo (p. ej.: la venta de uno de sus bienes), se violan las normas de la patria potestad, el negocio sólo esté viciado de nulidad relativa, mientras que si el negocio jurídico atenta contra la eficacia general de la protección del hijo (p. ej.: la renuncia de la patria potestad por parte de los padres en favor de un tercero), está viciado de nulidad absoluta.
La existencia del interés colectivo en la eficacia general de la protección del hijo explica también que el ejercicio de la patria pe testad esté sometido al control de órganos del Poder Público (es- pecialmente del Poder Judicial); que determinados funcionarios u organismos puedan en ciertas materias actuar de oficio (p. ej.: para pedir la privación de la patria potestad del progenitor incurso e una de las causales de ley), y que el ejercicio de la patria potestad sea obligatorio e indisponible.
D) Por último, la protección del hijo representa para el padre: un interés moral tutelado por la ley. Así se explica que facultades suyas, que, como se ha dicho, frente al hijo son poderes, en cambio, sean derechos frente a terceros. La protección de ese interés paterno se manifiesta en algunos aspectos incluso cuando no ejerza la patria potestad (p. ej.: el progenitor que no ejerza la patria potestad puede pedir al juez competente que prive al otro padre de la patria potestad en los casos establecidos por la ley).
2º Del principio de que la patria potestad tiene como finalidad la protección del hijo se derivan una serie de consecuencias:
A) La patria potestad se fundamenta en deberes paternos que están establecidos en interés del propio hijo, a veces en interés de terceros y frecuentemente también en interés colectivo.
B) Para el cumplimiento de tales deberes y sólo para ello la patria potestad confiere al padre facultades que por no perseguir el beneficio de su titular y servir sólo como medio para el cumplimiento de deberes de éste, no pueden ser considerados como derechos, sino como poderes frente al hijo.
Las principales de esas facultades, que también se llaman atributos de la patria potestad, en nuestro derecho tradicional, son:
a) La guarda que, en sentido amplio, comprende el conjunto de poderes sobre la persona fisica y moral del hijo;
b) La representación, o sea, el poder de celebrar negocios jurídicos en nombre del hijo, de modo que sus efectos recaigan directamente en el hijo;
c) La administración de los bienes, o sea, el poder de conducir, gestionar o dirigir los asuntos económicos del hijo; y
d) Otras facultades diversas, como la designar tutor o protutor al hijo o señalar personas para constituir su Consejo de Tutela, en caso de que el hijo llegue a estar sujeto a tutela; etc. En principio, todos esos atributos corresponden a los padres que ejerzan la patria potestad; pero excepcionalmente, puede sucede que falte alguno de dichos atributos, o que la facultad correspondiente esté atribuida en todo o en parte a otra persona.
La LOPNA al señalar el contenido de la patria potestad dice que «La patria potestad comprende la guarda, la representación y l administración de los bienes de los hijos sometidos a ella» (art. 348, que forma parte de la Sección Primera del Capítulo II del Titulo IV de la ley). Luego en una Sección titulada Guarda (Sección Segunda del mismo Capítulo), regula esta institución y en el artículo final dispone que «La representación y la administración de los bienes se regirán por las disposiciones contenidas en los artículos 267 y siguientes del Código Civil». Parece pues que con ello se agota la regulación del contenido de la patria postetad. Sin embargo, tres Secciones del mismo Capítulo que se titula precisamente «Patria Potestad» llevan a su vez la denominación «Obligación Alimentaria», «Visitas», y «Autorizaciones para Viajar, de modo que por su ubicación en el texto legal dan la apariencia de constituir materias atinentes a la patria potestad, aun cuando no fueron mencionadas por la ley al señalar el contenido de dicho régimen. Lo cierto es que esas tres secciones regulan temas que se presentan en la patria potestad y otros regímenes de incapaces.
En este Manual optamos por dejar el estudio de la Obligación Alimentaria de la LOPNA al Derecho de Familia pues no es más que una obligación especial dentro de la institución general de las obligaciones alimentarias familiares. Las visitas y las autorizaciones para viajar, materias de regulación breve y que no forman parte de instituciones más generales, serán estudiadas al finalizar el estudio de la guarda.
C) Si el ejercicio de la patria potestad es pues una actividad paterna desempeñada en interés del hijo, en razón de un deber, y en uso de sus poderes, debe concluirse que la misma constituye lo que doctrina italiana llama un oficio (actividad desempeñada en interés de un tercero en razón de un deber y en uso de poderes). Ese oficio, a su vez tiene las siguientes características:
a) Es obligatorio tanto en el sentido de que los padres co- rrespondientes están obligados a continuar en dicho ejercicio mientras no sean privados de la titularidad de la patria potestad o excluidos de su ejercicio a menos que la patria potestad se haya extinguido. Ninguna excusa puede hacer valer el padre para liberarse de esa obligación.
b) Es personal y por lo tanto intransmisible, carácter que deriva del principio de que la patria potestad es el régimen que ofrece mayores garantías para la protección de las personas sometidas a regímenes de incapaces porque cuenta con el concurso de los protectores naturales de ellas (v. infra). c) Es indisponible en el sentido de que el ejercicio de la patria potestad no puede ser atribuido, modificado, regulado ni extinguido por la sola voluntad privada sino en los casos y en la medida que prevea la ley³.
d) Es un oficio gratuito lo que responde a la idea de que la protección del hijo es un deber natural de los padres.
e) Es un oficio privado y más en particular, un oficio familiar.
D) Si pues la patria potestad tiene por finalidad la protección del hijo, el padre o la madre pueden ser separados de la misma cuando no sean idóneos para cumplir los objetivos de ella. En esta materia hay diferencias entre nuestro Derecho tradicional y la LOPNA.
II. LA PATRIA POTESTAD SÓLO SE APLICA A LOS MENORES QUE NO HAN CUMPLIDO 18 AÑOS DE EDAD Y QUE NO HAN SIDO EMANCIPADOS
La patria potestad sólo se ejerce sobre personas que no han alcanzado la mayoridad ni han sido emancipados. En consecuencia:
1º Si el hijo muere, se emancipa o llega a la mayoridad, la patria potestad cesa de pleno derecho; y
2º Si la persona necesitada de protección es un emancipado o un mayor de edad, la protección de la misma puede encomendarse a sus padres; pero en tal caso éstos no ejercen la patria potestad sino la tutela o curatela (aun cuando los padres tutores o curadores, sean objeto de algunas normas distintas de las que rigen a los demás tutores o curadores).
III. La patria potestad es el régimen que ofrece mayores garantías para la protección de las personas sometidas a ella porque cuenta con el concurso de sus protectores naturales.
Si bien nuestro legislador no declara que la patria potestad responde fundamentalmente al Derecho Natural, lo cierto es que parte del principio de que los padres son los protectores naturales de sus hijos en razón del afecto que normalmente suelen tenerles.
De aquí derivan varias consecuencias:
1º La patria potestad es el régimen de protección de Derecho
2º En nuestro Derecho, la patria potestad y la tutela no pueden coexistir en la protección de una misma persona: si es posible protegerla con la patria potestad no se considera necesario ni conveniente la intervención de un tutor
3º La patria potestad debe ser ejercida personalmente porque en el padre o madre es en quien se ve la máxima garantía de protección del hijo. Por ende, la patria potestad no es transmisible ni delegable, aunque los padres pueden valerse de otras personas, conforme a las reglas ordinarias de la vida, para ejercer funciones de protección del hijo.
4º La patria potestad provee a toda la protección que requiera el hijo en su persona y bienes ya que si los padres son sus protectores naturales, lo lógico es encomendarles cuanta función de protección requiera el hijo.
5º La ley confiere a los padres en ejercicio de la patria potestad mayores poderes que a cualquier otro protector de incapaces.
6º El control del ejercicio de la patria potestad es el mínimo control establecido en regímenes de protección. En particular, diferencia de lo que ocurre en la tutela, los padres no están obligados a cumplir formalidades previas para entrar en ejercicio de la patria potestad, ni están vigilados por un protutor, ni existe un organismo consultivo como el Consejo de Tutela, ni existen normas especiales para asegurar la eficacia de la rendición de cuentas.
1 La obligación alimentaria a que se refiere el C.C. mediante diferentes expresiones (obligación de suministrar o de prestar alimentos, obligación de alimentar, etc.), no se limita al suministro o prestación de alimentos en el sentido usual de esta expresión sino que más bien equivale a la obligación de mantener a una persona. El tema se trata en Derecho de Familia porque tradicionalmente la obligación alimentaria se fundamentaba siempre en una determinada relación familiar.
2 La característica de los herederos legitimarios es que su causante no puede desheredarlos aunque puede reducir su cuota a la mitad de lo que correspondería a falta de testamento. En consecuencia, siempre que no sean indignos de suceder, son herederos forzosos. La parte que heredan aun en contra de la voluntad del testador es lo que se llama «legitima».
3 Sobre este derecho, véase nota 1 del Capítulo XIX.
4 Cuando en un negocio jurídico se viola la ley, no siempre el negocio es nulo; pero cuando esto ocurre puede suceder que la norma violada esté dictada en protección (directa) de un interés colectivo o de un interés privado. En el primer caso la nulidad es absoluta, lo que implica: a) que opera de pleno derecho, o sea, que el negocio es nulo aun antes de que un Juez lo declare así, de modo que la sentencia de nulidad es declarativa (sólo constata la nulidad existente); b) que la nulidad no es subsanable por la voluntad de los interesados (ya que está en juego el interés colectivo); y c) que la acción para pedir la nulidad puede ser intentada por cualquier interesado. En el segundo caso, la nulidad es relativa, lo que implica: a) que el negocio produce todos sus efectos mientras no sea decretada su nulidad por el Juez de modo que la sentencia de anulación es constitutiva (hace nulo lo que hasta entonces no lo era), aunque tiene efectos retroactivos, pues una vez dictada la sentencia la ley establece la ficción de que el acto era originalmente nulo; b) que el acto puede ser confirmado (con lo cual desaparece su anulabilidad) por la voluntad de la persona en cuyo interés se dictó la norma violada (ya que ésta sólo tiende a proteger intereses privados); y c) que sólo puede pedir la anulación la persona en cuyo interés se dictó la norma violada. Algunos autores llaman nulidad sólo a la que hemos denominado nulidad absoluta y anulabilidad a la que hemos llamado nulidad relativa. La materia de la nulidad de los negocios jurídicos se estudia ampliamente en otros cursos de Derecho Civil.
5 Los cónyuges pueden disponer sobre la guarda del hijo en el escrito de separación de cuerpos por mutuo consentimiento, lo que no constituye una excepción al principio de la indisponibilidad de la patria potestad, ya que la facultad está prevista expresamente por la ley (C.P.C., art. 518, ord. 19). En cambio, es nulo al pacto que no se limita a la guarda, sino que se refiere al ejercicio de la patria potestad en toda su amplitud.
6 Así, por ejemplo, pueden valerse de sirvientes domésticos para que contribuyan al cuido y vigilancia del hijo; pueden confiar a institutos escolares parte de la educación de los hijos, lo que implica la colaboración del personal directivo y docente en esta tarea; pueden servirse en cierta medida de terceros para que a título de mandatarios o administradores ayuden a la administración de los bienes del hijo, etc., siempre en la medida en que esa colaboración esté de acuerdo con la experiencia ordinaria de la vida. En cambio, si exceden este límite se estará frente a una delegación (por ende prohibida) de la patria potestad.
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