Derecho y acepciones
Tema I Derecho y acepciones
Propósito
Conocer las definiciones, características, objetivos, en cuanto a la Introducción al Derecho Público y a la Teoría del Estado, en su tema Derecho y Acepciones.
🔊 Abogado Hugo Hernandez – El estado y El Derecho
🔊 Danieli Barazarte – El estado y El Derecho
🔊 Abogado Hugo Hernandez – Su aporte para una sociedad más justa
🔊 Andrea Rosangela Duque – Mi aporte para una sociedad más justa
Etimología de la palabra, “derecho” alude a “directum”, “dirigido”, con lo que se indica sujeción a una regla, imagen que aparece constantemente en todas las lenguas europeas derivadas del latín: “droit”, “right”, “diritto” .
Antinori, Néstor Eduardo. (2006). Conceptos Básicos del Derecho. Aconcagua: Copyright by Editorial de la Universidad del Aconcagua.
A continuación, detallamos una serie de conceptos de algunos autores:
“el derecho es la coexistencia humana normativamente pensada en función de justicia”.
Arauz Castex, M. “Derecho Civil. (Parte General). Tº I, Nº 1 – pág. 11
“es el conjunto de normas de conducta humana establecidas por el Estado con carácter de obligatorio y conforme a la justicia”.
Borda, G. Derecho Civil. (Parte General), Tº I, Nº 1 – pág. 12
“es el conjunto de reglas establecidas para regir las relaciones de los hombres en sociedad, en cuanto se trate de reglas cuya observancia puede ser coercitivamente impuesta a los individuos”.
Salvat, R. Derecho Civil, (Parte General). Nº 1 y 4 – pág. 1-2
Se han elaborado diversas teorías; están las que pretenden fundamentar la existencia de la división del derecho general en dos ramas, el
público y el privado; las que señalan que se debe hablar de una tercera rama, el derecho mixto; y las que niegan la existencia de cualquier división
Propiamente, la clasificación del derecho en público y privado se estableció en las Instituciones de Justiniano (1.1.4.), particularmente en el Digesto, donde Ulpiano señaló:
Dos son las posiciones que se ofrecen en el estudio del derecho: el derecho público y el privado: es derecho público el que contempla la condición del pueblo romano; privado, el que atiende a la utilidad de los particulares, pues algunas cosas son de utilidad pública y otras de utilidad privada. El derecho público contiene lo relativo al culto, a los sacerdotes y a los magistrados; el derecho privado es tripartito, porque se halla integrado por preceptos del derecho natural, de gentes y civil.
1 Ley 1a, Título I, De justitia et jure. Libro I del Digesto.
Sin duda, puede afirmarse el hecho de que los romanos sí dividieron al derecho en público y privado; empero, nunca consideraron que tuvieran características opuestas, sino que se trataba de diversos componentes de un todo; lo cual se observa claramente cuando Ulpiano señala, en el Digesto, la diferencia entre normas de derecho privado y público.
Supra, VII. Derecho público y privado
Y aunque la doctrina ha señalado diversas fuentes como de derecho privado, vale la pena resaltar que, en las fuentes romanas, a excepción de la jurisprudencia, no se alude a la diferencia de estos conceptos. Cuestión distinta es aceptar que sea conveniente o no la división de público y privado y, por tanto, seguir una política jurídica, o una orientación jurisprudencial que tienda a facilitar el desarrollo de la distinción en el derecho positivo.
Las diversas ramas del derecho se fueron desarrollando y subdividiendo siguiendo las líneas de esta distinción, La clasificación, en la doctrina, del derecho positivo, muestra la existencia de la división en público y privado.
Teoría del interés en juego
La división del derecho de esta teoría se basa en contenido de las relaciones de los sujetos que regula. Su principal exponente es Savigny, aunque en realidad se trata de la división señalada desde los romanos por Ulpiano. Es una teoría subjetiva, ya que considera al derecho público como un conjunto donde los individuos quedan en un segundo plano; en tanto que, en el derecho privado, tiene por objeto exclusivo el propio individuo.
Teoría de las normas distributivas y adaptativas
Su principal defensor es Korkounow; esta teoría establece que la base de la distinción de un derecho en público y privado se encuentra en la forma que revisten las relaciones jurídicas. En esta teoría, el derecho es, en general, la facultad de servirse de alguna cosa; esta “cosa” u objeto del derecho puede ser distribuida a título de propiedad, correspondiéndole así, por una parte, una esfera propia de acción donde se distingue claramente entre “lo tuyo y lo mío”, la cual correspondería al derecho privado o distributivo. Por otro lado, se encuentra la adaptación del objeto a la satisfacción de intereses comunes, es decir se le otorga a ese objeto un carácter de utilidad pública, correspondiendo esta segunda forma a un derecho público o adaptativo.
Korkounow, N. M., Cours de Théorie génerale du droit, París, s.e., 1914, pp. 276 y ss., citado en Quintana Adriano, Elvia Arcelia, op. cit., nota 23, p. 14
Teoría que atiende a la naturaleza de las relaciones jurídicas entre el Estado y los particulares.
Esta teoría postula que las normas son de derecho privado cuando establecen relaciones de coordinación en un plano de igualdad entre los sujetos, ya sean particulares o entre particulares y el Estado. Por el contrario, son de derecho público las relaciones de supra y subordinación. Dentro de esta directriz, destaca el trabajo realizado por el maestro Eduardo García Máynez, aunque al final él mismo concluye que la distinción entre derecho público y privado carece de fundamento teórico, y realmente sólo posee importancia desde un punto de vista práctico.
García Máynez, Eduardo, Introducción al estudio del derecho, 42a. ed., México, Porrúa, 1991, p. 134
Paul Roubier no sólo acepta la distinción entre derecho público y privado, sino que señala la existencia de una tercera clasificación, a la cual denomina derecho mixto, integrada por las ramas del derecho que, a su juicio, se encuentran fuera de la clasificación tradicional.
Roubier, Paul, Théorie génerale du droit, París, Librairie du Recueil, Sirey, 1946, pp. 212 y 243-266, citado en Quintana Adriano, Elvia Arcelia, op. cit., nota 23, p. 11
Teoría alemana.
Establece que el derecho es único, el cual abarca indistintamente relaciones estatales e individuales.
Teoría inglesa.
El derecho inglés ha ignorado durante mucho tiempo la distinción entre el derecho público, al cual se refieren como derecho administrativo, y el derecho privado; este derecho se resiste a admitir la existencia de normas de derecho administrativo distintas a las de derecho común o privado.
Duguit establece que los actos jurídicos de derecho público y derecho privado se encuentran formados por los mismos elementos y en el fondo por el mismo carácter; sin embargo, la sanción en cada uno de ello, no puede existir en las mismas condiciones, por tanto, la única diferencia de la que puede hablarse es la relativa a la concreción de una situación de derecho público o privado.
Kelsen, creador de la teoría pura del derecho, señala que la división entre derecho público y privado es relativa, ya que, desde el momento en que la norma jurídica protege un interés individual, esa protección constituye un interés público; por tanto, sólo se pueden señalar métodos diferentes de producir relaciones jurídicas. También señala que el derecho, independientemente de la fuente de donde surge, el fin al que se dirige, o el vínculo que une, es público por su propia esencia.
Duguit, León, Traité de droit constitutionnel, cit., nota 26, Quintana Adriano, Elvia Arcelia, op. cit., nota 23, p. 17.
Así, hasta este punto del análisis, se puede concluir que no obstante la enorme importancia que el reordenamiento y el estudio del derecho romano tuvieron para el mundo occidental, no parece que la división en derecho público y derecho privado haya trascendido sino hasta el siglo XVI.
Con el Código Napoleónico podemos afirmar que la separación se consumó, tanto en el derecho positivo como en el campo de la doctrina. Sin embargo, y dadas las circunstancias actuales, dicha clasificación ha sido rebasada. Si se analiza en el contexto actual, por la fuerza de los usos y costumbres, la realidad jurídica nos obliga a admitir que hoy en día se continúa hablando de instituciones y formas de derecho público y de derecho privado. Esto es innegable, cualquiera sea la posición doctrinaria que se adopte frente al problema. Sin embargo, debemos establecer que todas las normas, incluso las que hoy se consideran de derecho privado, por regularlas el poder estatal, serían ius publicum; por cuanto el ius privatum, sólo existiría y correspondería al derecho creado por la voluntad privada, que no forma parte de las fuentes del derecho en general.
Es importante señalar cuáles son los periodos en los que se clasifica la historia del derecho romano, ya que a través de éstos se formaron sus características y, principalmente, donde se encuentra el fundamento de la clasificación romanista del derecho en público y privado, división que,
como ya se dijo, habría que analizar si aún subsiste o si en la actualidad sólo se trata de una clasificación meramente didáctica.
1. Derecho romano arcaico. Desde la fundación de Roma, 753 a. C., hasta la promulgación de las leyes de las XII Tablas, 449 a. C.
2. Derecho romano preclásico. Desde la promulgación de las Leyes de las XII tablas, 449 a. C., hasta el final de la República, 27 a. C.
3. Derecho romano clásico. Desde el final de la República, 27 a. C., hasta el imperio de Alejandro Severo, 235 d. C.
4. Derecho romano posclásico. Desde Alejandro Severo, 235 d. C., hasta Justiniano, 527 d. C.
5. Derecho romano justinianeo. Desde 527 d. C., hasta el 565 d.C., duración del Imperio de Justiniano.
Bernal, Beatriz y Ledesma, José de Jesús, Historia del derecho romano y de los derechos neorromanistas (de los orígenes de la Alta Edad Media), 5a. ed., México, Porrúa, 1992, p. 54.
La disciplina de las ciencias políticas surge de la mano de otras ciencias sociales como una forma de pensamiento filosófico. Esto le permitió madurar y fortalecerse hasta llegar a delimitar su campo de estudio y definir su autonomía a finales del Siglo XIX, sin que ello signifique el rompimiento de su vínculo con las otras ciencias sociales, debido a que éstas le complementan y facilitan la explicación de los procesos sociales.
No se puede afirmar que en la Ciencia Política el objeto de estudio esté claramente delimitado al regirse ésta por varios, entre ellos se pueden citar el poder, el proceso de toma de decisiones o el Estado; realidad que favorece la aparición de múltiples posturas dentro de los estudiosos afirmando cuál es o debería ser el mismo; pese a la diversidad de opiniones, la mayoría de ellos concuerdan en que la disciplina se encarga fundamentalmente de estudiar el ejercicio, la distribución y organización del poder dentro de una determinada sociedad.
Los primeros intelectuales en aportar grandes obras al pensamiento político fueron Aristóteles, Platón, Maquiavelo, Bodino y Montesquieu, entre otros, justamente cuando se evidencia el inicio en la separación de los problemas subjetivos y el análisis objetivo de la realidad y se hace énfasis en la observación como el método de investigación primordial. Con sus aportes contribuyeron a que en el siglo XIX se pudiera fundar como tal la disciplina. Cabe mencionar a Tocqueville con el uso del método de la observación directa de los hechos, Compte, que sentó las bases objetivas del método científico y Karl Marx, quien aportó una novedosa explicación de los fenómenos de poder en general.
La Ciencia Política en la actualidad
Como disciplina, la Ciencia Política continúa en desarrollo, ha alcanzado un nivel de madurez que le ha permitido tener un alto grado de autonomía; no obstante, afronta algunos problemas en lo que respecta a sus métodos de investigación; los politólogos americanos enfocan sus estudios en la
elaboración de hipótesis y la búsqueda de teorías, mientras que los europeos más bien tratan de estar cerca de los hechos y obtener resultados más concretos; por lo que actualmente, la disciplina está en la búsqueda de planteamientos que permitan integrar ambas perspectivas y así, obtener mejores resultados. Uno de los retos más constantes en la disciplina es el desarrollo de métodos propios pues muchos de los que se utilizan actualmente son compartidos con otras disciplinas de las ciencias sociales.
Relación de la Ciencia Política con otras disciplinas
1. Respecto a la filosofía política, ésta se dedica a la narración de los hechos, los relata, mientras que la ciencia política se preocupa por
estudiarlos y formular teorías para explicarlos profundamente. (Napolitano, 2006).
2. Con el derecho constitucional, si bien no era de inclusión total debido a que esta rama del derecho no abarcó el estudio integral de la
relación política sino más bien, se limitó al análisis de la acción política dentro de los marcos establecidos por la norma constitucional sin incluir la política como un fenómeno social y no jurídico; en una época fueron considerados como lo mismo debido a que su objeto de estudios era el Estado. Hoy el derecho constitucional sostiene que el objeto de estudio de la ciencia política es el poder y no el Estado. (Romero).
3. La diferenciación entre la ciencia política y la sociología política radica en que, si bien es cierto, la primera estuvo incluida dentro de la segunda, ésta radica en su contenido porque el objeto de estudio de ambos es diferente, la metodología es similar debido a que es la misma para todas las disciplinas sociales. (Romero)
A falta de una teoría general que explique los fenómenos políticos, estableciendo y descubriendo leyes de alcance universal, se encuentran
un conjunto de teorías creadas con esta finalidad que han buscado explicar la totalidad de la acción política; no obstante, al no haber logrado esa meta, en la Ciencia Política se les denomina “enfoques”, o aproximaciones y visiones parciales de la realidad política. (Torreblanca, 2006).
Los principales enfoques se detallan a continuación:
a. El Marxista: este estudia la realidad política como un fenómeno dialéctico y como factor fundamental de la lucha de clases. Define a la Ciencia Política como una disciplina crítico-práctica que estudia las relaciones de poder. (Torreblanca, 2006).
b. El Institucional: estudia los fenómenos políticos a partir del análisis de los textos constitucionales. Sostiene que las normas legales constitucionales no son únicamente el reflejo de una concepción político-ideológica, son que tienen como objetivo ubicar dentro de un cuadro fáctico jurídicamente válido los fenómenos políticos. (Torreblanca, 2006).
c. El Conductista o Behaviorista: analiza y conoce la realidad política sólo a partir del estudio de los textos constitucionales; consecuentemente, se deben estudiar las actitudes políticas, la conducta y el comportamiento político de los individuos y grupos que interactúan en la sociedad. Es más analítica y sintética que la anterior. Lo subjetivo se restringe a lo objetivo, a lo verificable. (Ramos, 2007).
d. El Estructural-Funcional: estudia la regulación de tensiones político-sociales y los medios con que cuenta un sistema político para superar alternativamente estas tensiones. (Varios, 2008).
e. El Sistémico: aplica la teoría general de los sistemas al análisis de los fenómenos políticos por considerar al sistema político como unsubsistema del sistema social. (Tuesta, 1999).
f. El Cibernético: propone la asimilación del sistema político al sistema cibernético debido a que la política y el gobierno representan un proceso de pilotaje y coordinación de esfuerzos para el seguimiento de metas determinadas. El gobierno se concibe como un proceso de decisiones fundado sobre flujos variados de información. Así, los mensajes provenientes del entorno se reciben por los receptores para tomar las decisiones necesarias para retomar al sistema y retroalimentarlo. (Navarro, 2006).
No todo Estado es Estado de derecho. Es cierto que todo Estado crea y utiliza un derecho: todo Estado funciona con un orden jurídico, con
un sistema normativo; hoy no cabe pensar un Estado sin derecho, sin orden jurídico, sin sistema de legalidad (sistema de legalidad = existencia de un
conjunto coherente de normas). Pero la existencia de un orden jurídico, de un sistema de legalidad en un Estado no autonza a hablar sin más de Estado de derecho: un Estado dotado de un orden jurídico, de un sistema de legalidad, puede muy bien no constituir un Estado de derecho. No todo sistema de legalidad se configura como Estado de derecho. (i)
(i) Véase en esta línea, entre la reciente bibliografía española, el valioso trabajo de RAÚL MORODO: «Constitución, legalidad, legitimidad», en el Boletín informativo
El Estado de derecho es el Estado sometido al Derecho, es el Estado limitado por la ley: el Estado de derecho consiste en el «imperio de la ley». Desde este elemental punto de vista, el Estado de derecho, como Estado limitado por la ley, se contrapone a cualquier forma de Estado absoluto, en cuanto’ Estado ilimitado
GUIDO FASSÓ: Stato di diritto e Stato di giusti&a, ponencia presentada al VI Congreso Nacional Italiano de Filosofía del Derecho, celebrado en Pisa del 30 de mayo al 2 de junio de 1963; publicada con antelación en la Rivista Internationale di Filosofía del Diritto, año XL, fascículo 1 (enero-febrero 1963), págs. 81-119; dice FASSÓ (página 84): «Ello contrapone esencialmente el Estado de derecho antes que a cualquier otra concepción del Estado, al Estado absoluto.»
El Estado, sometido a una insuficiente limitación, se denomina absoluto; una excesiva limitación significa, por otra parte, la negación y la real inexistencia del Estado. Se trata, pues, de una cuestión de límites: el Estado de derecho existe cuando se instaura el «imperio de la ley», es decir, cuando se crean las instituciones y mecanismos necesarios y adecuados y cuando se realizan las condiciones por él exigidas.
El Estado de Derecho sólo surge con las limitaciones impuestas al Estado por la ley positiva, cosa que se produce históricamente con la Revolución francesa y la implantación del Estado liberal, montado precisamente sobre la doctrina del «imperio de la ley».
Las limitaciones de carácter religioso, ético o yusnaturalista son insuficientes para dar lugar a un auténtico Estado de derecho; éste sólo existe con el «imperio de la ley» y las limitaciones impuestas por la ley positiva, supuesto que, repetimos, empieza a hacerse realidad con la implantación del Estado liberal.
«El Estado de derecho no es sólo una determinada estructura del Estado, sino un Estado informado por una ideología liberal, a cuyo servicio se crea aquella determinada estructura; el Estado de derecho es, en este sentido, la traducción jurídica de la democracia liberal.»
Luis LEGAZ Y LACAMBRA: El Estado de derecho en la actualidad. Madrid, Editorial Reus, 1934; pág. 17.
La evolución del concepto de Estado de derecho se conecta así, en líneas generales, a la del liberalismo político. Junto a Von Mohl, autores que han contribuido a perfilar su noción son, entre otros, F. J. Stahl (1802-1861), Lorenz von Stein (1815-1890), O. von Bahr (1817-1895), Rudolf Gneist (1816-1895) y Otto Mayer (1846-1924); asimismo Gerber, Laband, Bluntschli, Fleiner, Anschütz y Thoma. Puede afirmarse que hasta i9i4 la noción de Estado de derecho •—paralelamente a la de Estado liberal— resulta casi unánimemente aceptada por los tratadistas de Derecho público; desde esos años (primera guerra mundial, revolución rusa) comienza en seguida a hablarse de la crisis del Estado liberal y de la crisis del Estado de derecho.
Frente a los Estados absolutos de todo tipo veíamos que el Estado libeTai se había constituido como único Estado de derecho institucionalizado: el
origen y desarrollo del Estado liberal y del Estado de derecho están íntimamente vinculados: el Estado de derecho comienza siendo Estado liberal de
derecho. Hemos adelantado ya que la evolución posterior conduce en nuestro tiempo al tipo de Estado social de derecho. Se trata ahora de reseñar
brevemente los rasgos característicos fundamentales válidos para todo Estado de derecho, liberal o social.
El Estado de derecho es, se dice, el «imperio de la ley».
Elementos fundamentales del Estado de derecho
1) Imperio de la ley.
significa primacía de la ley entendida en sentido formal, es decir, ley creada precisamente por el órgano popular representativo (Parlamento) titular del Poder legislativo; cualquier otra prescripción de carácter jurídico (ley en sentido material) no emanada del Parlamento deberá estar subordinada a la ley en sentido formal.
las modificaciones o derogaciones de una ley formal sólo podrán, por tanto, ser realizadas a través de otra ley formal; es decir, la voluntad popular representada en el Parlamento, voluntad legisladora, sólo podrá ser modificada por ella misma y no por disposiciones jurídicas de los órganos
ejecutivos o jurisdiccionales del Estado, el ordenamiento jurídico constituye un sistema de normas jerárquicamente estructuradas con la primacía de la norma general de la ley en sentido formal.
Los Estados carentes de ese órgano legislador de carácter representativo no constituyen propiamente un Estado de derecho.
2) Separación de poderes.
La existencia de un régimen de separación o distinción de poderes es, en segundo lugar, exigencia ineludible para un Estado de derecho: sin
separación de poderes no hay, en rigor, Estado de derecho. Significa este principio lo siguiente: la creación de las leyes {función legislativa) corresponde al Poder legislativo; la aplicación de las leyes (funciones ejecutiva y judicial) corresponde bajo esas dos formas a los poderes ejecutivo y judicial.
Quiere ello decir, fundamentalmente, que no podrán ser legisladores (no podrán, pues, dictar leyes formales) los órganos ejecutivos o judiciales del Estado, que los titulares de los poderes legislativo o ejecutivo no podrán juzgar y que los encargados de la función ejecutiva no serán los órganos legislativos ni los judiciales.
Este principio se trata de una distribución o división de funciones y poderes, necesitada de una serie de relaciones, controles o intervenciones mutuas y recíprocas, por un doble tipo de razones
por un doble tipo de razones: una primera, de carácter general, debido a que «la distinción entre creación y aplicación del Derecho —que constituye
la base del dualismo entre Poder legislativo y ejecutivo {entendido éste en su sentido amplio, es decir, comprendiendo, tanto el ejecutivo propiamente dicho como el judicial)— posee solamente un carácter relativo», y otra segunda, da carácter más específico, basada en que «el significado histórico del principio de la separación de poderes reside precisamente en el hecho de que dicho principio, más que una separación de poderes, lo que pretende es evitar la concentración de los mismos».
HANS KELSEN: Teoría genérale del diritto e dello Stato. Milán, 1959 (traducción italiana de la General Theory 0/ Lanv and State, Harvard University Press, 1945); páginas 275 y 287.
3) Legalidad de la Administración.
De manera muy general, el principio de legalidad de la Administración puede enunciarse como exigencia de sometimiento de la Administración a la ley (ley, se insiste, entendida en sentido formal, emanada del órgano legislativo de carácter representativo popular). Quiere ello decir que la Administración, en su actuación, deberá siempre respetar esa primacía de la ley, ajustando a ella su modo de proceder; la Administración realizará sus actos basándose en una ley preexistente. La ley constituye el límite de la Administración.
Lo que caracteriza al Estado de derecho es que la fiscalización jurisdiccional evita el absolutismo y la excesiva concentración de poder —poder ilimitado e incontrolado jurídicamente— en manos del ejecutivo. El control jurisdiccional de la Administración asegura su sumisión a la ley, su proceder conforme a Derecho y la garantía de los ciudadanos
Toda la actividad de la Administración debe sujetarse a un control jurisdiccional; sólo así, con responsabilidad de todos, cabe hablar de Estado
de derecho.
4) Derechos y libertades fundamentales.
Puede muy bien afirmarse que el objetivo de todo Estado de derecho y de sus instituciones fundamentales que venimos examinando —imperio
de la ley, separación de poderes, legalidad de la Administración— se centra en. la pretensión de lograr una suficiente garantía y seguridad jurídica para los derechos fundamentales del ciudadano; derechos que se consideran anteriores y previos a todo ordenamiento jurídico positivo. El establecimiento jurídico-constitucional de los derechos humanos fundamentales aparece como eje del funcionamiento de todo Estado de derecho; lo que éste pretende, frente al Estado absoluto del «antiguo régimen» y frente a todo Estado totalitario, es la protección, garantía y seguridad de los derechos y libertades del ciudadano ante una excesiva autoridad del Estado.
En estos cuatro elementos esenciales podría, en efecto, resumirse el concepto de Estado de derecho
Publicum ius est quod ad statum rei romanae spectat, es decir, derecho público es aquel que trata del gobierno de los romanos, y se divide en tres:
1. Sacro. Se refería al culto de los dioses, a sus diversos ritos y sacrificios.
2. Sacerdotes. Se refería a su organización, funciones y prerrogativas.
3. Magistratus. Regulaba su número, naturaleza y atribuciones; la competencia y la organización de las asambleas populares y del senado.
El derecho público se refería, entonces, al gobierno, a la organización y funciones del Estado, así como a sus relaciones con los particulares y las
que pudiera mantener con otros Estados. Las normas que formaban parte de este derecho no podían ser modificadas por acuerdo entre particulares.
El ius publicum emanaba, además, de los órganos del Estado, los cuales se encargaban de expresar la voluntad del pueblo romano
Privatum quod ad singulorum utilitatem pertinet, el derecho privado es el que se refiere a la utilidad de los particulares; es decir, el que reglamenta
sus diferentes relaciones y actividades.
El derecho privado era, así, el que regía a los particulares; sus normas podían ser modificadas por la voluntad de los individuos a quienes estaban
dirigidas, y de hecho, en sus orígenes, este derecho emanaba de las agrupaciones familiares con el objeto de regular únicamente las relaciones entre
particulares, las cuales podían ser de carácter familiar o patrimonial. De aquí que se diga que el derecho privado fue la fuente primaria del derecho
romano.
El derecho privado, se clasificaba a su vez en derecho natural, derecho de gentes y derecho civil; el primero se refería a todos aquellos derechos
provenientes de la voluntad divina en relación con la naturaleza del hombre, se integraba por todas las leyes que la naturaleza impone a los seres animados, pero que se distingue del instinto que mueve a los animales, porque el hombre tiene conciencia y razón
El derecho de gentes contenía todas las reglas aplicables a todos los pueblos que no pertenecían a Roma. Finalmente, el derecho civil se refería
a aquellas reglas específicas de cada pueblo; los jurisconsultos romanos se refieren al ius civile como ius propium civium romanorum, es decir, aquél reservado únicamente para los ciudadanos romanos y del cual no gozaban nunca los extranjeros.
El derecho privado comprendía todo el sistema de justicia privada o autodefensa, que por mucho tiempo funcionó con autonomía e independencia de las autoridades; esta “autojusticia” se observaba principalmente en el ámbito civil y penal, donde los magistrados intervenían en los procesos únicamente como árbitros, pero nunca con su calidad de imperium. Así, el ius privatum se encontraba siempre sujeto a la voluntad de los particulares.
De lo anterior se comprende que la fuente formal del derecho privado fuera la jurisprudencia, ya que, cuando ésta era aplicada en algún tribunal,
era inminente que lo que se aplicaba era la voluntad de los particulares, pero orientada y sancionada por el pretor. El sistema de “autojusticia” se fue debilitando cuando el Estado empezó a tener una mayor participación en la solución de las controversias que llegaban a plantearse entre los particulares; el derecho privado comenzó a decaer, ante un derecho establecido por el Estado para el bien común, lo cual se acentuó con el debilitamiento de las familias como instituciones políticas.
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