El problema del fundamento del derecho
El problema del fundamento del derecho
Planteamiento del problema
NOCIÓN DE FUNDAMENTO
En el lenguaje corriente, «fundamento» equivale a «donde se apoya». Así decimos, por ejemplo, que este rascacielos o aquella construcción se apoya sobre su base o «fundamento». Tratándose del Derecho, es particularmente importante el estudio de su fundamento. En efecto: todo sistema jurídico (inglés, alemán, venezolano, etc.) es una verdadera «construcción» de normas obligatorias y capaces de imposición inexorable (Constitución, Leyes, Reglamentos, etc.) que nos imponen una serie de deberes, a veces, molestos, pagar ciertos impuestos, entregar una finca expropiada, cumplir mil requisitos para viajar, para otorgar negocios jurídicos, etc. Por eso, tenemos pleno derecho a preguntarnos: ¿Por qué estos deberes? ¿Dónde se «basan»? Es decir, ¿cuál es su «fundamento»? Ampliando ahora el ámbito de la pregunta al Derecho en general, como corresponde al carácter científico de nuestra asignatura, la formularemos así: ¿Cuál es el «fundamento» del Derecho?
Notemos que el «fundamento» que buscamos no puede ser puramente «explicativo», sino que debe ser «justificativo» del Derecho. Esto es así porque el espíritu humano no se satisface con razones únicamente «explicativas». Veamos un ejemplo: Un político se apodera insidiosamente del gobierno de un país; una vez seguro, suprime las libertades públicas, viola los derechos humanos y se mantiene a costa de represiones e injusticias.
Este hecho podrá tener una «explicación» en la astucia y voluntad de poder del dictador, y en la cobardía y desunión de sus adversarios; pero no se «justifica» de ningún modo. Nuestra conciencia lo condena. En estos capítulos investigaremos un «fundamento» del Derecho no sólo «explicativo» sino que constituya su «base justificante», que, además, servirá de «norma critica» para la evaluación del Derecho vigente. Antes de seguir adelante, necesitamos precisar el concepto de «fundamento» distinguiéndolo de otros afines que pueden inducir a confusión.
CONCEPTOS AFINES
Hemos dicho que:
- fundamento, es «donde se apoya» el Derecho, es decir, lo que constituye su «base justificante»:
- fuentes del Derecho: Fuente de agua es «donde brota» el agua, o sea, el «sitio» donde aparece en la superficie de la tierra. Trasladando este concepto al mundo jurídico, fuente de Derecho es «donde aparece» el Derecho en la vida social, es decir, «la forma o modo en que el Derecho se manifiesta en la comunidad estatal o internacional» (ley, costumbre jurídica, jurisprudencia, tratados internacionales, etc….); finalmente,
- fines del Derecho, es «lo que pretende conseguir», o. «a lo que se dirige» el Derecho como institución social (justicia, bien común, seguridad jurídica y en definitiva el orden social).
Estos tres conceptos están íntimamente relacionados entre si; pero son diferentes, y por lo tanto se estudian en diversos títulos de este libro. Nos limitamos ahora al primero, o sea, al problema del fundamento del Derecho, cuya respuesta trataremos de enfocar debidamente..
Enfoque de la respuesta
LA CONCIENCIA DEL DERECHO
Todos sabemos que el Derecho, como ordenamiento jurídico es obra del hombre, bien sea del legislador (leyes), de la colectividad (costumbre jurídica), de los jueces (jurisprudencia), o de los científicos del Derecho (doctrina)». Ahora bien, el hombre elaborará dicho ordenamiento según sea «su conciencia del Derecho», es decir, según lo que piense o crea él que es el Derecho:
«Lo que induce al hombre a instituir un orden jurídico determinado es siempre cierta convicción de lo que es justo»
¿Cómo se forma esta convicción?, o sea, ¿cuál es el «factor» o «elemento» en el que el hombre basa o apoya su conciencia de Derecho? Este es, precisamente, el fundamento que estamos buscando.
La cantidad de teorías que pretenden contestar a esta pregunta es desalentadoramente grande: ¿Encuentra el Derecho su fundamento en la «autoridad» del que lo impone? ¿En la «fuerza coactiva»? ¿En las «condiciones sociales y fuerzas económicas»? ¿En la «razón» humana? ¿En el mundo de los valores? ¿En la misma «normatividad», excluido todo elemento metajurídico? ¿En la «esencia» o «naturaleza» de la persona humana? Estas y otras respuestas se defienden y han dado origen a diversas posiciones filosófico-jurídicas que tienen su repercusión en todas las ramas de la ciencia del Derecho.
SUBJETIVISMO Y OBJETIVISMO
No es difícil, sin embargo, establecer cierto orden en este aparente caos y agrupar estas opiniones en torno a dos núcleos principales: «Subjetividad» y «objetividad». Entendemos por «subjetividad» lo que pertenece al sujeto, al interior del hombre, principalmente su «razón». «espontaneidad» o «inspiración». «Objetividad» es todo lo demás, lo que está fuera, lo que él conoce, le afecta, o le impresiona. Las «teorías objetivistas» pretenden explicar la conciencia humana del Derecho «desde afuera», es decir, partiendo del peso de las condiciones sociales, históricas, económicas, etc…., que se «reflejan» en la conciencia; ésta permanece «pasiva» ante tales influjos, o, a lo más, con un mínimo de actividad. Las «teorías subjetivistas», por el contrario, conceden la mayor importancia a la razón, intuición o fuerza creadora del sujeto en la formación de su conciencia del Derecho, es decir, tratan de explicarlo «desde adentro» y fundamentarlo en algo interior al hombre. Aclaremos estos conceptos desde otro punto de vista.
Fuente: En el Tomo II, Título VII se estudia el diverso valor de estas instancias productoras del Derecho.
Fuente: 215. LUYPEN, W.: Fenomenologia del Derecho Natural (Ed. Lohlé, Buenos Aires, 1968), pág. 45.
Fuente: 216. Equivale a lo que la Fenomenología existencial llama «significado mundano» como equivalente a lo que no es la propia conciencia. Ver LUYPEN, W., o. c., pág. 46.
EMPIRISMO Y RACIONALISMO
¿Cómo se produce en nosotros el conocimiento y, por lo tanto, la «conciencia» de Derecho? Advertimos inicialmente que el hombre posee dos clases de conocimiento.
A) Conocimiento empírico: Se funda sobre la observación externa (a posteriori) y nos indica que las cosas suceden de cierto modo, pero no implica que no puedan suceder de otra manera. Conocemos, por ejemplo, las formas de vida que se dan en nuestro planeta, desde el virus hasta el hombre; ahora bien, este hecho no implica que no pueda haber otras formas de vida, desconocidas hasta el presente para nosotros, en otros planetas o astros del universo. No podemos afirmarlas ni negarlas; sencillamente, no las conocemos; pero, si llegan a descubrirse, necesariamente las tendremos que admitir. Se trata en este caso de una «verdad empírica»: ésta nos indica solamente que, hasta un momento dado de la investigación experimental, las cosas se han mostrado de cierta manera. El conocimiento empírico nos proporciona únicamente «verdades de hecho».
B) Conocimiento racional Creemos que partiendo de una base empírica o experimental, el hombre llega a tener otro tipo de conocimiento que deriva directamente de su entendimiento y no puede ser nunca desmentido por una nueva experiencia. Por ejemplo: la afirmación «el todo es mayor que la parte» es y será siempre cierta porque corresponde a una verdad formada por nuestro pensamiento; valdrá sin excepciones o nuevas posibilidades, encontrándose necesariamente en correspondencia con los hechos. El conocimiento racional nos proporciona «verdades de razón», es decir, verdades «elaboradas por la razón».
Esto es así, porque nuestro entendimiento tiene una función ordenadora del material captado por los sentidos: No es como una cinta magnetofónica que recibe pasivamente las imágenes de los sentidos para reproducirlos posteriormente tal y como fueron grabadas. Por el contrario, nuestro entendimiento es un factor dinámico del conocimiento: es capaz de subordinar a sí mismo los datos empíricos para captarlos en su esencia, comprendiendo los significados o formas universales que se traducen en «conceptos»; es capaz también de descubrir sus leyes o relaciones que luego expresará en forma de «juicios» y de combinar unos juicios con otros por medio del «raciocinio»
Se comprende ahora, con claridad, que el conocimiento empírico carece de necesidad y universalidad. Las «verdades de hecho» son «contingentes» y «particulares», siendo válidas únicamente dentro de límites determinados; sus resultados son siempre provisorios y están sujetos a rectificaciones y verificaciones sucesivas. Es el entendimiento humano, el que trabajando activamente como agente dinámico («intellectum agens») ordena los elementos empíricos y, a través de un proceso de generalización y abstracción, «intuye» los «conceptos» elevándolos al plano de la pura validez racional. Siempre es el entendimiento «incitado por» y «a través de» la experiencia quien presta validez lógico-universal al conocimiento.
Es fácil comprender ahora que las «verdades empíricas» corresponden a lo que hemos llamado «objetividad», ya que se producen en el hombre «desde afuera» y tienen su fundamento en hechos o acontecimientos de la naturaleza o de la sociedad; por el contrario, las «verdades de razón» corresponden a la «subjetividad», fundamentándose principalmente en el mismo hombre. Apliquemos estos conceptos al Derecho.
Derecho empírico es aquel que la humanidad vive en casos particulares y concretos. Se expresa en leyes o costumbres jurídicas que son, por su naturaleza, variables según los países y las épocas (vgr. el Derecho anglosajón y el venezolano, el de la Edad Media y el moderno). Pero sobre esta experiencia jurídica empírica o positiva, el entendimiento humano, con su actividad crea- dora elabora unos principios universales del Derecho, un tipo ideal de valores jurídicos como expresión de lo que la razón des- cubre de constante y universal en el hombre y en la sociedad según su criterio de justicia, obteniendo así una verdad racional sobre el Derecho, con su característica de necesidad y universalidad.
Completaremos a continuación esta parte introductoria con unas breves nociones sobre los métodos del conocimiento.
Fuente 217. FECHNER emplea una terminología semejante: «… las (teorías) que construyen el orden jurídico de los derechos y las obligaciones «desde abajo», basándose en los datos reales aunque variables de la vida y de los hechos sociales, y las que lo hacen derivar «desde arriba», de normas absolutas de justicia determinadas por la mente». Citado por LUYPEN, W., o. c., pág. 47. Entendemos por conocimiento «la aprensión espiritual (no material) de un objeto», o sea, «el proceso que pone en relación nuestro entendimiento con el mundo hasta la asimilación de sus objetos».
Fuente 218. Concepto es «la expresión abstractivo-intelectual de una «entidad»; comprende un objeto, representa «lo que es», sin enunciar nada sobre él. Juicio es el acto central del conocimiento humano: el concepto representa sólo un conocimiento incoativo porque se limita a formar contenidos sin relacionarlos con el ser ni expresarlos en su existencia por la «posición»; en cambio, el juicio lleva el conocimiento a su realización plena porque relaciona los contenidos con el ser y «ponién- dolos», constituye una expresión de su existencia. El raciocinio, pos- teriormente, no significa una ulterior perfección de la esencia interna del conocimiento, sino un progresar de un conocimiento a otro. Ver BRUGGER W., Diccionario de Filosofía (Ed. Herder, Barcelona), págs. 60 y 219.
Fuente En esta explicación hemos seguido el «realismo racional intuitivo» que, fundado en ARISTOTELES Y TOMAS DE AQUINO, desarrolla MARITAIN: Rechaza las ideas «innatas» de PLATON Y DESCARTES afir- mando la necesidad de la experiencia como base de todo conocimiento. HESSEN lo denomina «intelectualismo».
Métodos de conocimiento
NOCION DE METODO
Etimológicamente de meta-odos, «a través del camino», método es «el camino o conjunto de pasos que el entendimiento humano necesita realizar para conocer la verdad sobre un objeto». Ahora bien, la variedad y diversidad de éstos es tan grande, que para obtener un resultado feliz y sin errores se requiere la aplicación del método adecuado al objeto que se investiga; vgr. fracasará aquel que para conocer las leyes históricas o sociológicas, emplee el método usado para las matemáticas.
CLASES DE METODOS
Los métodos se clasifican en dos grandes grupos: discursivos e intuitivos. En los primeros, el espíritu humano va avanzando «por pasos», escalonadamente, profundizando gradualmente en el conocimiento. En los segundos, en cambio, conoce súbitamente, por una iluminación que se llama «intuición». Nos interesa re- flexionar brevemente sobre tres de ellos: el método deductivo, el inductivo y el intuitivo.
A) Método deductivo Creado por Aristóteles, se llama también método racional y se puede definir como «el proceso lógico del espíritu que partiendo de una posición dada, pasa, por las solas leyes de la lógica, a otra proposición que resulta su consecuencia necesaria». La deducción es un método que va de lo universal a lo particular, de lo abstracto a lo concreto. Se emplea en las matemáticas donde partiendo de unas pocas proposiciones o axiomas, se deducen las conclusiones; y en el silogismo, donde la consecuencia también se deduce lógicamente de las premisas. Por ejemplo, de la premisa «todos los animales son seres vivientes», se concluye que el caballo -que es un animal- es un ser viviente.
B) Método Inductivo Empleado desde GALILEO Y BACON (siglo XVII), la inducción, al contrario que la deducción, va de lo particular a lo universal. Se define como
«la operación mental que consiste en ascender desde cierto número de hechos o proposiciones ordinariamente particulares o especiales (proposiciones inductoras) a una o a un pequeño número de proposiciones más generales (proposiciones inducidas)».
Por ejemplo: de la experimentación de que veinte muestras de oro son maleables, inducimos la proposición general «el oro es un metal maleable». Es decir, la inducción, partiendo de la experiencia que ofrece hechos singulares- obtiene un principio general o ley.
Estos dos métodos, deducción e inducción, pertenecen al género de los «discursivos» en los que, como hemos dicho, el conocimiento se obtiene gradualmente, por pasos; ninguno de ellos se emplea «puro», sino que el verdadero proceso de un pensamiento constructivo exige la integración y engranaje recíproco de ambos, aunque deba predominar uno de ellos según el tipo de investigación de que se trate.
C) Método intuitivo, Como hemos indicado, la intuición (de «intueor», ver) consiste en conocer «repentinamente». Es claro que con nuestros sentidos conocemos así: basta abrir los ojos para conocer «de golpe» un paisaje o unos colores. Pero, además de esta intuición «sensi- ble», hay otra u otras de tipo espiritual o intelectual, de nivel superior. El «ojo clínico» del médico, el sentido jurídico del abogado, la «intuición» del político, son ejemplos de estas repentinas iluminaciones que llevan al certero diagnóstico de la enferme- dad, a encuadrar brillantemente un caso jurídico o tomar una eficaz decisión política; también lo es el «chispazo» del científico que después de reflexionar durante días sobre un problema difícil de repente «ve» su planteamiento y solución.
La intuición no sólo es un método eficaz de conocimiento «práctico»; también en la actividad «teórica» hay esferas de la realidad que sólo pueden ser captadas «de golpe», o sea, no por razonamientos ni experimentaciones sucesivas: La belleza, la ver- dad, la justicia, el mundo de los valores, son incomprensibles e ininteligibles mediante actos puramente racionales; solamente los podemos captar a través de experiencias «directamente» vita- les, sean emocionales o intelectuales. Conocemos que un paisaje es «bello» sin razonamientos. Y lo mismo ocurre en el mundo jurídico, práctico y teórico: en el práctico, el Juez, por ejem- plo, al dictar una sentencia, no se limita a actuar de un modo ló- gico racional aplicando la ley a un caso práctico: necesita, ade- más una «aptitud valorativa» para poder apreciar la justicia a lo largo del procedimiento; y en el teórico, tampoco la ciencia ju- rídica es únicamente producto de una elaboración abstracta, pu- ramente racional: el escritor, filósofo o científico del derecho, llegará muchas veces a sus concepciones ideológicas por un acto de visión, o «intuitivo» que, sin duda, habrá sido consecuencia de un proceso anterior de pensamiento y meditación, pero que, en el último análisis, lo alcanzará «de golpe», sin que con an- terioridad hubiera podido alcanzarlo con un método racional- discursivo .
Una vez sabidas estas nociones, es fácil comprender que las opiniones «objetivistas» o empíricas utilizarán, sobre todo el método «inductivo», mientras que las «subjetivistas» emplearán casi exclusivamente la «deducción»; las «intuiciones» acompañan de hecho a las dos corrientes en sus investigaciones. En los capítulos siguientes estudiaremos las teorías de mayor importancia y actualidad sobre el fundamento del Derecho.
Fuente Históricamente, los métodos más conocidos empleados por filósofos y científicos han sido: La «mayéutica» de SOCRATES, la «lógica» de ARISTOTELES, la «disputa» escolástica, la «inducción» de BACON, la «duda metódica» de DESCARTES, el «criticismo» de KANT, la «intui- ción» de BERGSONY la «fenomenología de HUSSERL.
Fuente Observemos que el juez, en la aplicación del Derecho, llega al acto de la sentencia a través de un silogismo deductivo en el que la premisa mayor (general y abstracta) es la norma jurídica que aplica al caso; la premisa menor, el caso en litigio; y la consecuencia o conclusión del silogismo, la sentencia.
Fuente 219. Dice a este respecto ORTEGA y GASSET: «En el estado actual de nuestra vida cognoscente, nos movemos dentro de una zona interme- dia que no es el puro empirismo o ausencia de principios, pero tam- poco es estar en los principios radicales, sino que éstos nos aparecen remotos, situados en el horizonte intelectual». Vid. J. ORTEGA Y GAS- SET. La idea de principio en Leibniz (Madrid, 1958), pág. 13, citado por J. CORTS GRAU, op. cit., pág. 55.
Fuente 220. Ver RODRIGUEZ ARIAS BUSTAMANTE, LINO, Ciencia y Filosofia del Derecho (Ediciones Jurídicas Europa, América, Buenos Aires, 1961), pág. 88. Un breve esquema de las variedades de la intuición se encuentra en CASTEX, A., «Curso de Filosofia» (Edic. Lohlé, Buenos Aires, 1965), pág. 172; una exposición más amplia y razonada, en GARCIA MORENTE Y ZARAGUETA, «Fundamentos de Filosofia» (Espasa-Calpe, Madrid, 1960), págs. 34 a 49 y 287 a 302.
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