Teorias Mixtas – EL IUSNATURALISMO
Teorias Mixtas – EL IUSNATURALISMO
Derecho Natural y Derecho Positivo
Así como el pensamiento Iusnaturalista representa una constante histórica de más de dos mil años como lo hemos explicado en el Capítulo XV, así también ha habido una ininterrumpida oposición a la idea de Derecho Natural. En este número, después de indicar someramente la crítica más reciente contra el Derecho Natural, intentaremos explicar la relación y la influencia que ejerce sobre el Derecho Positivo, juntamente con la necesidad que experimenta de «Positivizarse»; finalmente indica- remos los puntos de interferencia o conflicto que pueden plantearse entre ambos, conflictos que han sido indicados al tratar de las clases de validez del Derecho.
CRITICAS AL DERECHO NATURAL
Provienen fundamentalmente de los siguientes campos:
A) Escuela Histórica del Derecho Como sabemos, para esta Escuela, el Derecho es un fenómeno de la Cultura como lo es el Arte o el Lenguaje, que emana del espíritu popular Nacional (VOLKSGEIST). Este «espíritu popular «está dotado de un sentimiento jurídico que ante las contingencias que la Historia le presenta, crea en forma instintiva no reflexiva, normas de conducta que constituyen el Derecho Consuetudinario. De esta concepción se desprende la crítica que la Escuela Histórica hizo del Derecho Natural de su tiempo, es decir, el de la Escuela Racionalista que preconizaba un Derecho Natural perfectamente elaborado y detallado aplicable por igual a todos los pueblos de la tierra y establecido de un modo inmutable de una vez para siempre. Nos parece que esta crítica no afecta en nada al concepto de Derecho Natural que estamos exponiendo en estas páginas, ni tampoco a su fundamento, ya que en la naturaleza humana «integral» admitimos la historicidad como uno de sus elementos esenciales, y la flexibilidad en la aplicación de los «principios normativos» en los que consiste el Derecho Natural.
B) El Positivismo Jurídico También hemos tratado de él en el Capítulo XIV, especialmente de su manifestación en la Escuela de la Exégesis: la glorificación del Legislador y el Culto a la Ley, se fundamentaban en un exagerado «voluntarismo» ante el cual hay que omitir toda consideración crítica, porque de lo contrario fallaría la seguridad: «si no hay más derecho que el Estatal ya se sabe que no queda sino cumplirlo». En cambio, admitir un Derecho Natural al lado del Derecho Positivo, provoca incertidumbre, pues podrá siempre argüirse que la Ley positiva no concuerda con la Natural de lo cual resultarían innumerables conflictos y problemas.
Según el Positivismo, la cuestión de por qué el Estado impone este Derecho y no otro distinto, debe contestarlo el Sociólogo o el Político, no el Jurista: aquellos nos explicarán las razones que aconsejaron hacerlo así a través de la influencia del medio o de la lucha de intereses. Sin embargo, algunos positivistas piensan que el Derecho Positivo debe ser valorado, pero sólo desde un punto de vista moral, es decir, en la conciencia de cada individuo; no en virtud de un supuesto Derecho Natural.
C) HANS KELSEN y la Escuela de Viena Según el autor de la Teoría Pura del Derecho, la Teoría del Derecho Natural se pregunta por el fundamento de validez del Derecho Positivo:
«Se pregunta si y por qué un Ordenamiento Jurídico Positivo es válido y da a esta cuestión una respuesta categórica, es decir, incondicional, juzgando, o que es válido, porque su contenido es conforme al contenido del Derecho Natural y, por consiguiente, justo; o que es inválido, porque su contenido es contrario del Derecho Natural»
Según el iusnaturalismo, el fundamento de la validez del Derecho Positivo -dice KELSEN- está esencialmente ligado a su contenido. El Derecho Positivo es válido cuando posee un de- terminado contenido que lo hace, por esta razón, justo; no es válido por poseer un contenido opuesto que lo hace por esta razón, injusto. Determinar, con ayuda del Derecho Natural, el contenido del Derecho Positivo, es la función esencial de este Derecho Natural que se sitúa más allá del Derecho Positivo. La teoría del Derecho Natural, para KELSEN,
«… es una teoría dualista del Derecho: existe, según ella, un Derecho Natural junto al Derecho Positivo»
En consecuencia, según el postulado de la «pureza metódica» que considera como metajurídicos todos los elementos no normativos (los que pertenecen al mundo del ser y el mundo de los valores), el Derecho Natural resulta inadmisible. Es uno de los «dualismos» que conviene eliminar de la teoría del Derecho, un «error lógico» que lleva a consecuencias contradictorias.
D) Crítica de NORBERTO BOBBIO Según este autor, el Derecho Natural no es un Derecho con el mismo título que el Derecho Positivo porque carece del atributo de la eficacia. Además, no llega a alcanzar el objetivo que corresponde a los sistemas jurídicos positivos, porque no garantiza ni la paz ni la seguridad, por lo cual el Derecho Positivo ha ido extendiéndose poco a poco por todos los campos que antes se atribuían al Derecho Natural. No obstante esta crítica, dicho autor expresa que:
«… no pretende despojar al Derecho Natural de su función histórica, ni tampoco suprimir la exigencia que este Derecho expresa, la exigencia de no acep- tar como valores últimos los que vienen impuestos por la fuerza de la clase política en el Poder. Desearía hacer constar bien claramente que las dudas aquí formuladas no afectan en modo alguno a la existencia de valores morales superiores a las Leyes Positivas, ni al contenido de las mismas, sino únicamente a su motivación».
E) Comentario a las Críticas sobre el Derecho Natural Como vemos, la crítica más fuerte que hoy se hace al Derecho Natural es que no pueden admitirse «dualismos», es decir, que no se entiende la existencia de dos órdenes jurídicos: uno el Orden Jurídico Ideal -que sería el constituído por el Derecho Natural y otro, contrapuesto a él, que sería el Orden Jurídico Real del Derecho Positivo.
Esta crítica que, tal vez, pudiera ser válida para el Derecho Natural de la Escuela Racionalista, no lo es para el Derecho Natural que nosotros exponemos y que rechaza categóricamente la doctrina de «los dos órdenes».
Como hemos explicado, el Derecho Natural está compuesto por un conjunto de criterios fundamentales de carácter Moral o axiológico que sirven de principio a Instituciones de todo Derecho Positivo. Un mismo criterio puede servir de fundamento a las más variadas instituciones Jurídicas (por ejemplo, el principio de la dignidad de la persona humana, sirve de fundamento a los derechos del individuo frente al Estado, al sistema democrático, a la abolición de las penas corporales en el Derecho Penal, al control Judicial de la Constitucionalidad de las Leyes y de determinados actos de Gobierno, etc.).
No hay, pues, dos Ordenes separados: el del Derecho Natural y el del Derecho Positivo. Los principios del Derecho Natural van a dirigir la obra del legislador lo mismo que la del juez. Legislador y juez deben elegir, conforme a las circunstancias, entre las diversas posibilidades de aplicación de los principios del Derecho Natural. El Derecho Natural establece las necesidades ontológicas (éticas o morales) del hombre, que deben plasmarse en todas las relaciones humanas. Si el Derecho Positivo no atiende a esas necesidades ontológicas, deja de ser «auténtico» Derecho, porque, como escribe RECASENS:
«Hay tres dimensiones en el Derecho: la dimensión normativa que nace de la elaboración e imposición de los preceptos por la comunidad política; la dimensión social, que existe cuando las normas real y efectivamente rigen la vida de una comunidad en un momento dado de su historia; y la dimensión de Justicia, es decir, la que poseen las normas dotadas de una intrínseca validez ideal según los valores respectivos… Estas tres dimensiones no son como tres objetivos yuxtapuestos, sino que, por el contrario, son aspectos esencialmente entrelazados, de modo indisoluble y recíproco»
El Derecho es, como el hombre, cuerpo y espíritu: Su cuerpo son las Instituciones de Derecho Positivo. Pero éstas deben ser animadas por un espíritu, que son los principios del Derecho Natural (dignidad de la persona humana, Justicia, Bien Común, etc.). El cuerpo solo no es el hombre: necesita el espíritu; el espíritu solo tampoco es el hombre: necesita el cuerpo; y no se puede decir que existen en el hombre «dos órdenes distintos» (cuerpo y espíritu) sino «dos elementos» de un mismo ser, el «hombre». Lo mismo ocurre con el Derecho: No hay dos órdenes (Derecho Natural y Derecho Positivo), sino dos elementos de un mismo ser: El Derecho, como veremos a continuación.
Fuente Vid., la exposición de la Escuela Histórica en el cap. XI, pág. 229.
Fuente Vid., la exposición de la Escuela del Derecho Natural Racionalista en el cap. X pág. 211
Fuente 442. KELSEN, HANS: Justicia y Derecho Natural. En: Crítica del Derecho Natural, por M. KELSEN, BOBBIO y otros (Edit. Taurus, Madrid, 1966), pág. 162.
Fuente 443. Ibid., pág. 162.
Fuente 444. KELSEN, H.: Teoría Pura del Derecho, págs. 101 a 112.
Fuente 445. KELSEN, H., BOBBIO y otros, op. cit., pág. 236.
Fuente 446. Ibid., pág. 237.
Fuente 447. RECASENS SICHES, LUIS: Introducción al estudio del Derecho, op. cit., pág. 45.
RELACION DEL DERECHO NATURAL CON EL DERECHO POSITIVO
A) El Derecho Natural como «fundamento» del Derecho Positivo Decimos que el Derecho Natural es el verdadero fundamento del Derecho Positivo, porque su fuerza está en que se refiere al núcleo de verdades de Justicia indispensables para una vida social digna y humana; tales verdades son recogidas en Instituciones. Por eso hay un grupo de instituciones que resultan directamente de aquéllos principios, permitiendo simultáneamente el despliegue de la personalización de los individuos y la organización de los grupos: así como el hábitat se requiere para la existencia biológica de las diversas especies existentes en un espacio determinado, el Derecho Natural traza las condiciones básicas de una existencia humana digna; pero necesita para ello inspirar las normas del Derecho Positivo que son las que, en definitiva, establecerán el Ordenamiento Jurídico eficaz.
Así pues, el Derecho Natural no sólo es fundamento sino que, además, ayuda a comprender más lúcidamente el Ordena- miento Jurídico Positivo y la sociedad histórica en la que los individuos y grupos humanos buscan las mejores condiciones posibles para su vida. Por eso actúa sobre la conciencia colectiva impulsándola hacia una regulación justa de las relaciones sociales. Pero siempre lo hace exigiendo una institucionalización positiva en la que concretamente pueda alcanzar aquella regulación postulada por los principios normativos en que consiste el Derecho Natural.
B) Normatividad y sanción indirectas del Derecho Natural El Derecho Natural que estamos exponiendo, se sitúa como punto de intersección entre la realidad ética y la realidad normativa del Derecho Positivo. En efecto, el Iusnaturalismo moderno no habla de «normas», sino de «Principios o Criterios Normativos»; por eso su normatividad jurídica es indirecta, es decir, se rea- liza a través de las normas de Derecho Positivo que se inspiran y recogen tales principios normativos (aunque el Derecho Natural siempre ejercerá una coerción y exigirá un deber, aún en ausencia de normas positivas). De la misma manera la sanción del Derecho Natural es también indirecta a través de la autoridad pública o de la misma sociedad, porque el proceso histórico representa también una sanción, pues la prosperidad será el resultado del esfuerzo común en cumplir las normas de Derecho Natural y la anarquía o el totalitarismo el efecto de no cumplirlas.
Así se entiende que el Derecho Natural ocupa un puesto intermedio entre los valores y la realidad. En este proceso de transformación del valor en realidad hay tres grados: a) Conciencia de Justicia; b) Cierta tipificación o modelo jurídico que son los «principios normativos del Derecho Natural» y c) Normas jurídicas positivas dotadas de eficacia. Por eso, una de las primeras determinaciones prácticas del Derecho Natural es el de la existencia de una autoridad con vigor para disciplinar las fuerzas sociales, incluyendo a la más decisiva: el Estado.
Tanto el Derecho Natural como el Positivo instrumentan técnicamente la Justicia: aquel en forma de principios normativos; éste en forma de norma jurídica. Al captar estos diversos momentos dentro de una perspectiva única, aparece el Derecho Natural como «principio jurídico» y .el Derecho Positivo como la «consecuencia normativa» de la Justicia orientada prácticamente por aquél.
C) Modalidades de la influencia normativa del Derecho Natural sobre el Derecho Positivo El impacto iusnaturalista sobre las Instituciones Jurídicas Positivas puede hacerse de cinco modos que se expresan en los verbos siguientes: constituir, completar, reformar, contraponer y sustituir.
- a) El Derecho Natural, a veces inspira y ayuda a constituir o establecer una institución evidentemente necesaria para un determinado nivel de civilización: por ejemplo, los sindicatos de trabajadores en materia laboral. Siempre se realizarán a través de normas ius-positivas, pero el impacto o el impulso para la creación de estas instituciones procede de los principios normativos del Derecho Natural que expresan la necesidad de la solidaridad humana en ciertos grupos concretos.
- b) Otras veces, el Derecho Natural puede completar la eficacia de una institución existente: Así, en materia de educación, los principios normativos del Derecho Natural exigen que se completen las instituciones existentes en la medida exigida por el desarrollo económico, y que se acuda a nuevos programas de extensión cultural y preparación técnica. Por ejemplo, en nuestra Patria, el Plan de Becas Mariscal Ayacucho para preparar los futuros técnicos petroleros que necesita el país, la creación de nuevos modelos de Universidad dirigidos al desarrollo e integración, etc..
- c) En ocasiones, los principios normativos del Derecho Natural impulsan a reformar el funcionamiento de algunas Ins tituciones jurídicas que resultan ya incapaces para organizar según Justicia, determinadas situaciones: así, en la organización de propiedad privada latinoamericana deben promulgarse y hacerse eficaces audaces cambios a través de Leyes de Reforma Agraria que acaben con el injusto sistema de latifundios, heredado de la Colonia o fruto de la Independencia, para evitar las enormes desigualdades ahora existentes en la tenencia de la tierra.
- d) También los principios del Derecho Natural deben contraponer a algunas instituciones jurídicas la eficacia de otra institución capaz de equilibrar el poder excesivo de aquélla. Por ejemplo, la Contraloría de la República es la institución llama- da a poner freno en los abusos del gasto público originados por el excesivo poder de otras instituciones.
- e) Finalmente, el Derecho Natural debe sustituir instituciones quizás históricamente gloriosas pero ya ineficaces, incapaces o aún nocivas en la actualidad. Se debe tener en cuenta que, en materia social, el mejor modo de destruir una realidad es sustituirla por una mejor y más adaptada. Por ejemplo, el contrato individual de trabajo debe ser sustituído por los Contratos Colectivos que aseguren una mejor protección a los trabajadores
D) El Derecho Natural en la aplicación del Derecho Positivo El Derecho Positivo no pocas veces necesita del Derecho Natural cuando trata de ser aplicado y recurre a él en dos Instituciones fundamentales reconocidas en nuestra legalidad: Los principios Generales del Derecho y la Equidad.
Los Principios Generales del Derecho son considerados por el artículo 40. del Código Civil venezolano «Fuente suple- toria» del Derecho Positivo. ¿Qué son los Principios Generales del Derecho? Según la opinión sostenida brillante y sólidamente por un gran número de autores, son los Principios Generales del Derecho Natural tal como brotan del ser mismo del hombre:
«La fuente inagotable del Derecho está constituída por la naturaleza misma de las cosas, la cual puede ser aprehendida por nuestra razón. Precisamente a esta fuente, que una tradición varias veces milenarias ha llamado Derecho Natural, es a la que el legislador tenía intención de referirse cuando señala los principios Generales del Derecho como medio de superar las inevitables deficiencias de sus prescripciones positivas»
También es importante la función de la Equidad en la aplicación del Derecho. La Equidad supone la superación de la in- justicia que puede resultar de la aplicación estricta de una norma jurídico-positiva de carácter general a un caso concreto que abarca formalmente, pero que no resuelve correctamente. La fórmula «Summum ius, summa iniuria» (El Derecho rígido puede ser la mayor injusticia) es una realidad constante en la aplicación del Derecho. Para que ésta no resulte injusta se acude a la Equidad. En la vida Jurídica, nuestra Legislación, acude a ella en algunas ocasiones, vgr., cuando trata de la aplicación de los Contratos, e inspira instituciones como los laudos, el arbitraje y, en general toda modalidad privada de resolver los conflictos por las buenas, sin recurrir a la vía judicial.
Fuente 448. SANCHEZ DE LA TORRE, op. cit., págs. 286 a 295
Fuente 449. Ibid., pág.296.
EL DERECHO POSITIVO INJUSTO
Cuando se promulga una Ley Positiva en disconformidad con los criterios normativos del Derecho Natural, surge un conflicto. Como hemos indicado al tratar de la validez del Derecho, dicha Ley positiva carece de validez intrínseca. ¿Puede seguir llamándose Ley? ¿Merece mantener el nombre de Derecho? Según la Teoría Pura del Derecho, sin duda alguna, con tal de que posea el requisito de la eficacia. Según la inspiración Jurídica iusnaturalista, no: y ello porque el Ordenamiento Jurídico no es solamente un conjunto de normas a cuyo cumplimiento se pueda obligar por la fuerza, sino, ante todo, «un Orden de Justicia entre las Personas»; y en consecuencia, a aquella norma que vio- la los Principios fundamentales sobre los que descansa el Ordenamiento Jurídico, debe negársele el carácter de juricidad, ya que está en oposición con sus fundamentos.
Las Leyes Positivas injustas se han presentado muchas veces en la Historia, también en nuestro siglo. ¿No se defendió EICHMANN, tristemente célebre por su actuación en los campos de exterminio durante la Segunda Guerra Mundial, con el argumento: «Yo no hice sino obedecer el Derecho de mi país»? La legalidad positiva no inspirada en los criterios normativos del Derecho Natural plantea serios problemas tanto al Juez que ha de aplicarla, como a los ciudadanos a quienes se exige la observancia de la misma.
Aunque trataremos más extensamente este problema al estudiar la Legitimidad de la Norma Jurídica, nos parece oportuno dejar asentados aquí algunos criterios:
A) El Derecho Positivo injusto, o sea, manifiestamente violatorio de los criterios normativos del Derecho Natural, no impone ningún deber de conciencia en la obediencia a sus Ordenanzas. Se ha de advertir, no obstante, que no basta la «opinión» bien fundada, de la injusticia de las Leyes vigentes para legitimar la insurrección contra ellas o la negación de la obediencia. Es necesaria una crítica y en especial una «autocrítica» muy rigurosa, porque a menudo el «espíritu revolucionario» ha abusado del nombre sagrado de la Justicia para cubrir pasiones impuras e intereses unilaterales.
B) El Magistrado o Juez, por su cargo, debe interpretar y aplicar las normas vigentes. La misma Justicia impone que se reconozca y se salve ante todo aquella parte de Justicia que debe ser incorporada al sistema vigente, cualesquiera que sean sus imperfecciones; y que, en primer lugar, sin tirar por la bor- da estos gérmenes y núcleos vitales, se trabaje sobre ellos, en los límites del sistema, para darles los máximos desenvolvimientos posibles. Pero,
«Donde se revelen insuficientes todos los medios posibles para conseguir al menos una cierta Justicia en el ámbito y en las formas de la Legalidad, la crisis de conciencia del Juez podrá, en los casos más graves, encontrar su solución sólo en la renuncia al cargo; que es lo que, en tal hipótesis, debe hacer todo funcionario público»
C) Los ciudadanos no pueden cooperar a la ejecución de leyes absolutamente injustas, sin hacerse cómplices de cometer injusticia; pero a las leyes que no son manifiesta y absolutamente injustas, se puede y a veces se debe obedecer, no por el hecho de que ellas obliguen por sí mismas, sino por el hecho de que su inobservancia, puede traer males mayores: en este caso, el bien común de la sociedad obliga a su acatamiento. Pero también obliga a trabajar para obtener la derogación o modificación de la ley injusta, reivindicando el Derecho Natural y sus criterios normativos que deben inspirar el Derecho Positivo.
Fuente 450. DEL VECCHIO, GIORGIO, op. cit., pág. 343.
Fuente 451. GARCIA MYNEZ, EDUARDO, op. cit., págs. 376 y 377.
Fuente 452. Código Civil de Venezuela, art. 1.160.
Fuente Vid., Cap. I, pág. 38. 453. RECASENS SICHES, LUIS: Introducción al Derecho, pág. 189.
Fuente 454. DEL VECCHIO, GIORGIO, op. cit., págs. 531 y 532.
0 comentarios